STJ - REsp 658626 / MG RECURSO ESPECIAL 2004/0069532-8


22/set/2008

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET.
NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força
de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada
a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de
acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços
de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei 406/68, com as
alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de
incidência de ISS.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de
que a lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui um rol
taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma
interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o
enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente previstos,
mas com nomenclatura diversa.
3. Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor
adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de usuários
e de provedores de informações à rede mundial de computadores,
colocando à sua disposição os dados ali existentes. Desse modo, o
serviço prestado pelo provedor é apenas o fornecimento da
infra-estrutura para que o usuário possa acessar a internet e, por
conseguinte, as informações nela contidas.
4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações
posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos
provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência
de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte
de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, consignou que a
atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de
valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de
telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o decreto-lei
supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos
serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade
entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos.
5. Não se cogita, conforme pretende o recorrente, sua inclusão nos
itens 22 (vetado), 24, 40, 50 e 74 do referido decreto-lei. O item
24 prevê, em síntese, a incidência de ISS sobre os serviços de
"análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações,
coleta e processamento de dados de qualquer natureza"; o item 40
dispõe que essa exação relaciona-se aos serviços de "ensino,
instrução, treinamento, avaliação de conhecimentos, de qualquer grau
ou natureza"; o item 50 estabelece relação com serviços de
"agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis
não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48"; o item 74 menciona
serviços de "instalação e montagem de aparelhos, máquinas e
equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente
com material por ele fornecido".
6. Da análise do item 24, constata-se não haver nenhuma identidade
entre o serviço prestado pelo provedor (fornecimento de
infra-estrutura para o acesso à rede internet) e os serviços de
análise de sistemas (estudo de processos para aplicação de
tecnologia de informação e de comunicação), de coleta e
processamento de dados (organização de dados em computador a fim de
obter informação sistematizada) e de informações. Na hipótese, os
provedores apenas possibilitam o acesso dos usuários às informações
constantes da internet. Assim, eles apenas as recebem da rede e as
retransmitem ao usuário conectado. Por outro lado, o serviço
prestado pelo provedor também não se enquadra nas hipóteses
previstas nos itens 40, 50 e 74, os quais, mesmo se interpretados
extensivamente, estão totalmente dissociados da atividade exercida
pelos provedores de acesso à internet.
7. Recurso especial desprovido.
PETIÇÃO APRESENTADA POR PLANETARIUM LTDA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO
CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES
DE ACESSO À INTERNET. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL
OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. VEDAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
1. O Tribunal de Justiça estadual, no julgamento da apelação cível,
entendeu devida a incidência de ICMS sobre o serviço prestado pelos
provedores de acesso à internet, autorizando, por conseguinte, o
Estado de Minas Gerais a levantar os depósitos efetuados pela
empresa em sede de ação de consignação em pagamento. Em face desse
julgado, a empresa ora recorrida - Planetarium Ltda - não interpôs
recurso especial. Todavia, operada a preclusão, veio, por simples
petição, nos autos do presente recurso especial, apresentado pelo
Município de Belo Horizonte, requerer a exclusão da tributação do
ICMS e, conseqüentemente, a extinção de sua obrigação tributária
para com o Estado de Minas Gerais e, enfim, o levantamento dos
valores por ela depositados em juízo.
2. Configurada a preclusão temporal e consumativa, nos termos dos
arts. 183 e 473 do Código de Processo Civil, é incabível o
acolhimento das razões da empresa, apresentadas com nítida
finalidade recursal.
3. Embora o acórdão proferido pela Corte de origem esteja em
desconformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior (Súmula
334/STJ), não pode ser reformado, sob pena de se incorrer em
reformatio in pejus, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
4. Petição indeferida. Manutenção das conclusões do acórdão do
Tribunal de Justiça estadual quanto à incidência de ICMS e ao
levantamento do depósito pelo Estado de Minas Gerais.

Tribunal STJ
Processo REsp 658626 / MG RECURSO ESPECIAL 2004/0069532-8
Fonte DJe 22/09/2008
Tópicos recurso especial, tributário, iss.

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