STJ - EDcl no REsp 859022 / RJ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0132364-0


11/set/2008

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE
REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE SWAP COM
COBERTURA HEDGE. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. LEI 9.779/99. ).
INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC.
1. O acórdão recorrido assentou-se nos fundamentos reproduzidos na
seguinte ementa::
TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE SWAP COM COBERTURA HEDGE. IMPOSTO DE RENDA.
INCIDÊNCIA. LEI 9.779/99.
1. Mandado de segurança visando impedir a retenção, na fonte, do
imposto de renda incidente sobre operação de hedge por meio de swap,
nos termos do artigo 5º, da Lei 9.779/99.
2. As operações de swap com cobertura hedge representam aplicação de
determinada quantia em moeda nacional em negócio cuja rentabilidade
leva em conta uma moeda estrangeira, o que evita maiores prejuízos
para a empresa contratante (hedger), que possua dívidas em moeda
estrangeira, ficando sujeita à oscilação da referida moeda. Seu
escopo original é servir para cobertura de riscos provenientes da
taxa cambial flutuante, não obstante prestar-se também para a
especulação financeira, desde que se aposte na elevação da moeda
estrangeira cuja variação remunera aquele investimento e inexista
passivo em tal moeda.
3. Os fatos geradores específicos do imposto de renda são as várias
situações descritas nas leis ordinárias, como, por exemplo, os
rendimentos auferidos nas diversas modalidades de aplicações
financeiras, podendo ser complexivos, quando se constituem em
diversos fatos materiais sucessivos, que são geralmente tributados
em conjunto, principalmente pelo regime de declaração de
rendimentos, ainda que recolhidos antecipadamente. Por seu turno,
há os fatos geradores simples, que se constituem de circunstâncias
materiais isoladas, tributadas em separado, pelo regime na fonte,
como por exemplo o imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e
Seguro e o Imposto de Renda Retido na Fonte.
4. A operação de swap constitui típica operação ensejadora do fato
gerador simples do imposto sobre a renda, posto que representa
acréscimo patrimonial, obtido na troca de financiamentos em taxas
diversas, sobre um montante principal, daí por que ser tributado na
fonte.
5. As razões de política fiscal apresentadas na Exposição de Motivos
anexa à Medida Provisória 1.788/98, que deu origem à lei 9.779/99,
merecem ser destacadas, senão vejamos, verbis:
8 - As novas normas têm por objetivo evitar a postergação ao
pagamento do imposto sobre os ganhos e rendimeintos auferidos pelos
referidos fundos, tendo em vista a previsão de distribuição de
lucros e a conseqüente incidência do imposto de renda na fonte. O
artigo 5º trata da incidência do imposto de renda na fonte sobre os
rendimentos auferidos em aplicações ou operações financeiras de
renda fixa ou variável, incluindo , nessa forma de tributação, as de
hedge, realizadas por meio de swap como forma de eqüalização com as
demais operações realizadas no mercado financeiro, mantida, no
entanto, a possibilidade de se reconhecer, integralmente nos
balanços da empresa, eventuais perdas incorridas nessas operações."
6. In casu, verifica-se que o contrato foi celebrado entre a empresa
e a instituição financeira em 11.04.2000, com data de vencimento
aprazada para 15.05.2000.
7. A lei que se aplica é a da data do fato gerador, consoante o seu
art. 105, verbis:
" A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos
geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja
ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do
art. 116."
8. A violação ao princípio da anterioridade, previsto no art. 104 do
CTN, não resta evidenciada, porquanto a lei 9.779/99, embora
publicada em 19/01/1999, teve sua eficácia plena em dezembro/1998,
com a edição da MP 1.788/98 de 29/12/98. Por isso que a referida
norma se coaduna com o art. 104 do CTN que assim determina: "Entram
em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra
a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos
sobre o patrimônio ou a renda."
9. Forçoso concluir que a MP nº 1.788/98, convertida na Lei nº
9.779/99, é aplicável ao presente contrato de swap, não obstante o
contrato tenha sido firmado sob a vigência da lei anterior, posto
que a obrigação tributária surge com o fato gerador. Ocorrido o fato
gerador, o tributo passa a ser devido de acordo com a alíquota,
base de cálculo e demais elementos descritos em lei.
Consectariamente, constituído o fato gerador do IR, verificado o
momento da liquidação do contrato e a base de cálculo, inexistindo o
resultado positivo auferido nesta mesma data, consoante dispõe o
art. 74, § 1º, da lei 8.981/95, exsurge o quantum e a favor de quem
foi apurada a diferença positiva.
10. Verifica-se que a operação de swap, in casu, com cobertura hedge
proporcionou vantagens econômicas para a empresa recorrida, diante
da desvalorização da moeda nacional (Real) em face do Dólar
norte-americano, quando do vencimento da operação.
11. Recurso especial da empresa desprovido.
2. Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão,
contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o
inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o
decisum no que pertine à incidência do imposto de renda sobre a
operação de swap com cobertura (hedge) nos termos do artigo 5º, da
Lei 9.779/99 , o que é inviável de ser revisado em sede de embargos
de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535
do CPC.
4. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados
tenham sido suficientes para embasar a decisão.
5. Embargos de declaração rejeitados.

Tribunal STJ
Processo EDcl no REsp 859022 / RJ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0132364-0
Fonte DJe 11.09.2008
Tópicos processual civil, tributário, embargos de declaração.

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