STJ - REsp 766050 / PR RECURSO ESPECIAL 2005/0113794-7


25/fev/2008

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE
INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE
NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA.
IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS
LIMITES DO § 3.º DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM
SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CTN.
1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato
gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao
referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou
sem estabelecimento fixo.
2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.º 406/68, para fins de
incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa,
admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de
se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos
(Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006;
Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de
26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006).
3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades
desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa
ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático
probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ
(Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de
26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006).
4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em
Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória,
providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ).
5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa
consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor
originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com
seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.º 2141/94;
2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e
que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo
administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se
verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício
correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de
Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o
débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa
inferência.
6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios
não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser
adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação,
nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC (Precedentes: AgRg no AG
623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no REsp
592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004).
7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade,
para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ,
e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal,
a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação,
depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso
extraordinário" (Súmula 389/STF).
8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa
extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da
data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário
pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida
preparatória indispensável ao lançamento."
9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário,
importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir
o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina
abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e
abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar
nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos
dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da
decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o
contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de
tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a
lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado;
(iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial
pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de
lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou
simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida
preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante
anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no
Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max
Limonad, págs. 163/210).
10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo
qüinqüenal com dies a quo diversos.
11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do
CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão
legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de
qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular,
cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência
do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos
prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do CTN, em se
tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de
configurar desarrazoado prazo decadencial decenal.
12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento
antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando,
existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por
homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do
pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo
ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida
preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do
prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo
único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada
antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do
CTN.
13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em
se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando
ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que
o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem
sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias,
obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150,
do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a
homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco
homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente,
com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o
correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final
desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a
perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a
impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e
Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª
Ed., Max Limonad , pág. 170).
14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para
justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies
a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento
antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que
configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado.
Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade
administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação
formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do
direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir
juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art.
173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em
razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos
Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171).
15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência
do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que
anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação
de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data
em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória.
16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do
ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos
fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro
de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de
procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito
passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida
preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se
em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o
recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades
apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário
pertinente ocorreu em 01.09.1999.
17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a
prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário,
contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória
indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do
transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis
apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários
constituídos em 01.09.1999.
18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.

Tribunal STJ
Processo REsp 766050 / PR RECURSO ESPECIAL 2005/0113794-7
Fonte DJ 25.02.2008 p. 1
Tópicos processual civil, tributário, iss.

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