STJ - AgRg no REsp 436894 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0057827-2


17/fev/2003

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. COMPENSAÇÃO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE
ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166, DO CTN.
ILEGITIMIDADE ATIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDOS CREDORES
ESCRITURAIS. MATÉRIA DE DIREITO LOCAL. PRECEDENTES.
1. Agravo Regimental contra decisão que proveu o recurso especial da
parte agravada.
2. O Acórdão a quo, em ação para se reconhecer indevido o pagamento
de ICMS, atestou que "o art. 166 do CTN não pode ser invocado para
afastar a legitimidade ativa das autoras", pois "o STF tem julgado,
em casos análogos, que o direito de pleitear o crédito do
contribuinte de direito, independe da comprovação da transferência
do encargo ao contribuinte de fato, sendo inaplicável o art. 166 do
CTN, que trata de repetição de indébito".
3. A respeito da repercussão, a Primeira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, em 10/11/1999, julgando os Embargos de Divergência nº
168469/SP, nos quais fui designado relator para o acórdão, pacificou
o posicionamento de que ela não pode ser exigida nos casos de
repetição ou compensação de contribuições, tributos considerados
diretos, especialmente, quando a lei que impunha a sua cobrança foi
julgada inconstitucional.
4. Da mesma forma, a referida Seção desta Corte, em sede de embargos
de divergência, pacificou o entendimento para acolher a tese de que
o art. 66, da Lei nº 8.383/91, em sua interpretação sistêmica,
autoriza ao contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de
tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucional.
5. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos
quais a própria lei estabeleça dita transferência.
6. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do Código
Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal
dispositivo legal, só pode ser a jurídica, que é determinada pela
lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que
podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério
seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, a aludida
transferência.
7. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao
fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição
de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta
a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou
não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da
exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova
a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se
apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento
ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente
determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo
absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de
indébito.
8. O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se
com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da
mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa
(contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto
devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo
consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga
tributária resultante dessa incidência. Em conseqüência, o fenômeno
da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte
de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do
pagamento do imposto do ICMS.
9. A repetição do indébito/compensação do tributo debatido não pode
ser deferida sem a exigência da repercussão. Ilegitimidade ativa ad
causam das empresas recorridas configuradas.
10. Entendimento do relator de que a não correção monetária de
créditos do ICMS, em regime de moeda inflacionária, quer sejam
lançados extemporaneamente ou não, fere os princípios da
compensação, da não-cumulatividade e do enriquecimento sem causa.
11. A permissibilidade de corrigir-se monetariamente o crédito do
ICMS pela entrada de mercadoria visa impedir-se que o Estado receba
mais do que lhe é devido, se for congelado o valor nominal do
imposto lançado quando da entrada da mercadoria no estabelecimento.
O crédito do ICMS é uma "moeda" adotada pela lei para que o
contribuinte, mediante o sistema de compensação com o débito apurado
pela saída da mercadoria, pague o imposto devido.
12 A linha de entendimento supra é a defendida pelo relator.
Submissão, contudo, ao posicionamento da egrégia Primeira Seção
desta Corte Superior, no sentido de que o especial não merece ser
conhecido por abordar matéria de natureza constitucional ou de
direito local (EREsp nº 89.695/SP, Rel. designado para o acórdão
Min. Hélio Mosimann).
13. Agravo regimental não provido.

Tribunal STJ
Processo AgRg no REsp 436894 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0057827-2
Fonte DJ 17.02.2003 p. 230
Tópicos tributário e processual civil, agravo regimental, compensação.

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