STJ - AgRg no REsp 474378 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0142999-3


03/nov/2003

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ICMS. MAJORAÇÃO DA
ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR
FINAL. ART. 166, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA. NULIDADE DO ACÓRDÃO.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/ STJ.
I - A respeito da repercussão, a Primeira Seção desta Corte, em
10/11/1999, julgando os Embargos de Divergência nº 168.469/SP, Rel.
para acórdão Min. José Delgado, pacificou o entendimento de que não
pode ser exigida quando se trata de repetição ou compensação de
contribuições, tributo considerado direto, especialmente, quando a
lei que impunha a sua cobrança foi julgada inconstitucional.
II - O art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que
deve haver pelo intérprete, sempre, em casos de repetição de
indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a
transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não,
quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação
é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI.
III - Essa posição consolidou-se por considerar que o art. 166, do
CTN, só tem aplicação aos tributos indiretos, isto é, que se
incorporam explicitamente aos preços, como é o caso do ICMS, do IPI
etc.
IV - O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se
com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da
mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa
(contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto
devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo
consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga
tributária resultante dessa incidência.
V - No que pertine à repetição do indébito e à compensação do
referido tributo, portanto, a prova da repercussão é de ser exigida.
VI - Verifica-se, assim, a ilegitimidade ativa ad causam da empresa
recorrente, por não ter ela arcado diretamente com a tributação,
havendo, no caso, que se cogitar em transferência do ônus ao
consumidor final.
VII - Da mesma forma, não há que se falar em nulidade do v. acórdão
recorrido por omissão e julgamento ultra petita, quando o Tribunal a
quo julga satisfatoriamente a lide, solucionando a questão dita
controvertida tal qual esta lhe foi apresentada. Como cediço, o
julgador não é obrigado a rebater um a um todos os argumentos
trazidos pelas partes, visando à defesa da teoria que apresentaram,
devendo, apenas, decidir a controvérsia observando as questões
relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
VIII - A ausência de prequestionamento da matéria versada no recurso
especial, embora opostos embargos declaratórios, impede a
admissibilidade daquele, a teor da Súmula nº 211 do STJ.
IX - Agravo regimental improvido.

Tribunal STJ
Processo AgRg no REsp 474378 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0142999-3
Fonte DJ 03.11.2003 p. 252
Tópicos tributário, agravo regimental, recurso especial.

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