STJ - EDcl no RMS 14483 / RJ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0016609-5


30/ago/2004

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.
LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF). REVISÃO DO ENTENDIMENTO POR FORÇA
DA NOVEL ORIENTAÇÃO DO STF (ADIN 1.851/AL). AUSÊNCIA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO.
1. A Corte mantinha entendimento no sentido de que a partir da
vigência da Lei Complementar nº 87/96, o contribuinte substituído,
no regime de substituição tributária do ICMS, ostentava legitimidade
para pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente.
2. O egrégio STJ vinha admitindo que o contribuinte do ICMS, sujeito
ao regime de substituição tributária para frente, se compensasse, em
sua escrita fiscal, dos valores pagos a maior, nas hipóteses em que
a base de cálculo real tivesse sido inferior àquela arbitrada.
3. Todavia, em 08 de maio de 2002, o Plenário do Pretório Excelso,
ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851, decidiu
pela constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97,
em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, e considerando
ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que,
mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de
arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito
daquela egrégia Corte, que somente nos casos de não realização do
fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores
recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior
ou a menor por parte do contribuinte substituído.
4. Submissão ao julgado da Excelsa Corte. A força da jurisprudência
foi erigida como técnica de sumarização dos julgamentos dos
Tribunais, de tal sorte que os Relatores dos apelos extremos, como
soem ser o recurso extraordinário e o recurso especial, têm o poder
de substituir o colegiado e negar seguimento às impugnações por
motivo de mérito.
5. Deveras, a estratégia política-jurisdicional do precedente, mercê
de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e do common
law, consubstancia técnica de aprimoramento da aplicação isonômica
do Direito, por isso que para "casos iguais", "soluções iguais".
6. A real ideologia do sistema processual, à luz do princípio da
efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em
todos os graus de Jurisdição, impõe que o STJ decida consoante o STF
acerca da mesma questão, porquanto, do contrário, em razão de a
Corte Suprema emitir a última palavra sobre o tema, decisão
desconforme do STJ implicará o ônus de a parte novamente recorrer
para obter o resultado que se conhece e que na sua natureza tem
função uniformizadora e, a fortiori, erga omnes.
7. Ressalva do entendimento do relator quanto ao cabimento do
Mandado de Segurança. O Mandado de Segurança, sendo uma ação de rito
especialíssimo, exige como requisito indispensável ao seu
ajuizamento o da prova constituída. Por outro lado, depreende-se do
pedido acima transcrito que o interesse da ora recorrente é obter a
devolução dos valores pagos a mais, caracterizando assim, não um
pedido meramente declaratório, mas uma ação de cobrança contra a
Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro. É de sabença que
o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
(Súmula 269 do STF). Isto porque o referido instrumento processual
de tutela de direito subjetivo público constitucional goza de
eminência ímpar, equiparável à do habeas corpus. Assim, na sua
origem era mesmo denominado de habeas corpus civil, revelando a
natureza da lesão que visava conjurar. A afronta à ordem que enseja
o writ pressupõe lesão civil tão grave quanto o é a restrição ao
direito fundamental de ir e vir. Por este fato, que diz respeito à
história do instituto, depreende-se quão promíscua é a utilização do
mandado de segurança como sucedâneo de uma mera ação de cobrança, o
que por certo conduziu a Excelsa Corte ao entendimento antes
indicado. Verifica-se, assim, no caso dos autos, a impropriedade da
via eleita quanto ao pedido dos impetrantes, que tem nítido caráter
condenatório. Ora, o mandado de segurança, como instrumento
processual constitucional dirigido contra ato abusivo da autoridade
coatora o direito líquido e certo do impetrante, não pode substituir
ações de conhecimento de cognição plenária e exauriente aptas a
permitir dilargada defesa por parte da Fazenda Pública. A utilização
do remédio heróico, de eminência constitucional, para esse fim,
burla a proibição de tutela antecipada contra a Fazenda Pública,
impondo pagamento imediato e mandamental sem prévio precatório,
fazendo exsurgir odiosa situação anti-isonômica em relação a outras
lesões sobejamente mais graves e infratoras de direitos fundamentais
da pessoa humana, como, v.g., uma reparação por morte causada por
agente público, que mercê de calcar-se em responsabilidade objetiva
impõe ao jurisdicionado a via crucis de todo um processo de
conhecimento, coadjuvado pela morosa execução seguida da ilusória
"ordem preferencial de precatórios alimentícios". É cediço que as
supostas lesões aos direitos individuais pelo Poder Público podem
ser conjuradas pelas diversas formas de tutela jurisdicional,
reservando-se o mandado de segurança à tutela imediata de lesões
gravíssimas aos direitos líquidos e certos não reparáveis pelas
outras vias, máxime porque, a impossibilidade de utilização da ação
mandamental não exclui as outras formas de provimento jurisdicional.
A pretensão de auferir, por meio da via judicial, direito
essencialmente patrimonial relativo à devolução de valores pagos a
maior é veiculável mediante ação de conhecimento, obedecida a ordem
dos precatórios e demais pleitos de cunho condenatório. Aliás,
raciocínio diverso implicaria distinguir onde o intérprete não o faz
e generalizar o uso do mandamus para toda e qualquer lesão a direito
perpetrada pelo Poder Público, o que, sem dúvida, afrontaria a ratio
essendi da Constituição Federal, defendida pela Súmula 269 do
egrégio STF.
8. Embargos de declaração acolhidos para, modificando o dispositivo
do julgado embargado, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso ordinário em
mandado de segurança.

Tribunal STJ
Processo EDcl no RMS 14483 / RJ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0016609-5
Fonte DJ 30.08.2004 p. 200
Tópicos constitucional e tributário, mandado de segurança, icms.

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