STJ - REsp 641431 / RN RECURSO ESPECIAL 2004/0003644-9


17/dez/2004

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DETERMINADA EX
OFFICIO. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO
GROSSEIRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO.
PRECEDENTES. ART. 40 DA LEF. VIOLAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, reconhecendo
a prescrição intercorrente, determinou o arquivamento dos autos.
Recurso incorretamente proposto porquanto o adequado seria a
apelação. Inexistência de erro grosseiro ou má-fé. Fungibilidade.
2. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual
impassível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio,
cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os
fins de justiça do processo. Consagração da máxima pas des nullité
sans grief.
3. Por força da influência do "princípio da instrumentalidade das
formas", tem-se admitido, no campo da inadequação recursal, a
aplicação do vetusto princípio da fungibilidade dos recursos, cuja
incidência permite o aproveitamento do recurso interposto como se
fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado. Fundando-se em
ordenação pretérita, a jurisprudência consagrou essa possibilidade,
desde que "ausente o erro grosseiro" e a "má-fé do recorrente".
4. Um dos critérios utilizados tem sido a escorreita verificação da
tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposição menor
é admissível se interposto no lugar daquele cabível, cujo prazo de
oferecimento é mais alongado. A recíproca, contudo, não é
verdadeira.
5. Revela malícia do recorrente aproveitar-se de recurso com maior
devolutividade e procedimento mais delongado, circunstância
inocorrente na hipótese.
6. Precedentes da Corte.
7. Dispositivo tido por violado não examinado pelo acórdão
recorrido, o que demonstra a falta de prequestionamento da questão
federal debatida no recurso especial. O prequestionamento é
requisito essencial e pressuposto específico de admissibilidade do
recurso especial. Essa exigência significa que, não obstante tenha
a parte sucumbente suscitado a questão em suas razões recursais, a
matéria questionada necessita ser apreciada pelo Tribunal de origem.
Inocorrendo a análise, deve a parte provocá-la mediante embargos
declaratórios, o que não se verificou no tocante à alegada violação
do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.
8. Recurso especial parcialmente provido para que o Egrégio Tribunal
a quo receba o agravo de instrumento como recurso de apelação.

Tribunal STJ
Processo REsp 641431 / RN RECURSO ESPECIAL 2004/0003644-9
Fonte DJ 17.12.2004 p. 453 REVFOR vol. 379 p. 310
Tópicos processual civil, execução fiscal, prescrição determinada ex officio.

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