STJ - REsp 651640 / MG RECURSO ESPECIAL 2004/0046609-1


21/fev/2005

RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO
ADMINISTRATIVO QUE VEDOU A OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELO SIMPLES -
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PROVIDA PARA
DETERMINAR A EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DO REGIME - DOIS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PARA SANAR OMISSÃO QUANTO À PERDA DE OBJETO
DA IMPETRAÇÃO - REJEIÇÃO E APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 138 DO CPC -
IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO ARTIGO 535, II, DO CPC RECONHECIDA -
EXCLUSÃO DA MULTA - RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM.
É de elementar inferência que o v. acórdão recorrido foi omisso em
relação à apreciação da questão relativa ao cancelamento pela
Secretaria da Receita Federal do ato coator que deu ensejo à
impetração do mandado de segurança.
Embora a recorrente não tenha trazido aos autos a informação acerca
da revisão ato administrativo impugnado nas contra-razões da
apelação da Fazenda Nacional, posteriormente, quando opostos os
primeiros embargos de declaração, informou acerca do cancelamento do
ato coator que excluiu a Recorrente do sistema SIMPLES pela própria
Secretaria da Receita Federal, ocasião em que afirmou tratar-se de
questão de ordem pública, passível de análise a qualquer tempo.
Do acurado exame dos autos, verifica-se que o v. acórdão dos
embargos de declaração simplesmente recusou-se a verificar a
eventual ausência de interesse de agir por parte do contribuinte
impetrante, a ensejar eventual extinção do processo sem julgamento
de mérito. Afirmou o Tribunal a quo que pretendia o embargante
"fosse apreciado fato novo trazido aos autos apenas depois do
julgamento (cancelamento de ato declaratório que excluía a
embargante do SIMPLES)".
Diante desse panorama, em vista da rejeição dos embargos de
declaração, por meio dos quais poderia o Tribunal a quo ter sanado a
pecha, forçoso reconhecer que merece acolhida a preliminar suscitada
nas razões do recurso especial, a fim de que a questão possa ser
objeto de análise pela Corte de origem.
Vale lembrar que é defeso a este Sodalício conhecer de ofício mesmo
questões de ordem pública, tais como as condições da ação, como bem
lembrou a insigne Ministra Eliana Calmon: "a premissa de que as
questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e
juízo não se aplica às instâncias especial e extraordinária, que
delas apreciam se conhecidos os recursos derradeiros, mas somente às
instâncias ordinárias" (cf. AgRg no EREsp 85.558/SP, DJU 12.06.00).
Recurso especial provido, para afastar a multa do artigo 538 do CPC
e dar provimento ao recurso especial, para determinar o retorno dos
autos à Corte de origem, a fim de que aprecie a questão debatida nos
presentes autos.

Tribunal STJ
Processo REsp 651640 / MG RECURSO ESPECIAL 2004/0046609-1
Fonte DJ 21.02.2005 p. 158
Tópicos recurso especial, tributário, mandado de segurança contra ato administrativo que vedou a opção.

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