STJ - HC 87405 / SP HABEAS CORPUS 2007/0171132-0


10/mar/2008

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM RAZÃO DO NÃO CONHECIMENTO DOS
RECURSOS ADMINISTRATIVOS INTERPOSTOS EM FACE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E
IMPOSIÇÃO DE MULTA QUE SERVIRAM DE BASE PARA O OFERECIMENTO DE
DENÚNCIA DADA A AUSÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO. EXIGÊNCIA CONSIDERADA
INCONSTITUCIONAL PELA PRETÓRIO EXCELSO NO ÂMBITO DO CONTROLE
ABSTRATO DE NORMAS. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DA AUGUSTA CORTE QUE NÃO
ALTERA A SITUAÇÃO DO PACIENTE, POIS DE ACORDO COM A ORIENTAÇÃO DESTA
CORTE O INÍCIO DA AÇÃO PENAL RELATIVA AO CRIME DE SONEGAÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO SE CONDICIONA À CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO APLICAÇÃO, AO CASO, DO
ENTENDIMENTO ADOTADO, EM RELAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA.
I - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa
no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente
deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade
da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da
ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do
delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU
de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito
inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de
provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação
constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou
abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC
88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de
17/11/2006).
II - Recentemente, o Pretório Excelso, alterando a orientação
anteriormente firmada no sentido de ser constitucional a exigência
de depósito prévio para a interposição de recurso administrativo
(RE-AgR 432.441/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de
26/11/2004; RE-AgR 368.441/SP, Segunda Turma, Rel. Min Maurício
Corrêa, DJU de 23/05/2003; RE 357.311/SP, Primeira Turma, Rel. Min.
Moreira Alves, DJU de 21/02/2003) se firmou no sentido de que "A
exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como
condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui
obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da
população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV),
além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art.
5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e
direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações,
em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em
nítida violação ao princípio da proporcionalidade." (ADI 1.976/DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 17/05/2007).
Assim, a Suprema Corte julgou procedente ação direta de
inconstitucionalidade proposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA
INDÚSTRIA - CNI para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da
MP 1699-41 - posteriormente convertida na lei 10.522/2002 -, que deu
nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72.
III - Todavia, a alteração da orientação sufragada naquela Corte a
respeito da quaestio juris acima apontada não altera em nada a
situação do paciente. É que, se por um lado a constituição
definitiva do crédito tributário se deu em razão da decisão do
Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS - que julgou
desertos os recursos administrativos interpostos em face dos autos
de infração e imposição de multa, que, frise-se, serviram de base
para o oferecimento de denúncia, tendo em vista justamente a
ausência de depósito prévio (exigência esta, posteriormente
considerada inconstitucional pela Augusta Corte), por outro lado,
ainda que o crédito tributário se modifique ou extinga, ou tenha a
sua exigibilidade suspensa ou excluída em sede de mandado de
segurança, em razão da mudança do entendimento do Supremo Tribunal
Federal, isso não implica no reconhecimento de ausência de justa
causa para a ação penal instaurada em face do paciente e tal se dá
porquanto o entendimento adotada nas Cortes Superiores a partir do
julgamento do HC 81.611/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJU de 13/05/2005 não se aplica ao caso, pois, de acordo
com reiteradas decisões desta Corte (RHC 20096/SC, 5ª Turma, Rel.
Minª.Laurita Vaz, DJU de 13/08/2007; RHC 20458/RJ, 5ª Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJU de 04/06/2007; RHC 17018/PA, 5ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 20/06/2005) o prévio exaurimento
da instância administrativa para a propositura da ação penal é
desnecessário quando se cuida da conduta prevista no art. 337-A do
Código Penal. Ou seja, dito em outras palavras, o início da ação
penal em relação ao crime previsto no art. 337-A do Código Penal não
se subordina à constituição definitiva do crédito tributário.
Habeas corpus denegado.

Tribunal STJ
Processo HC 87405 / SP HABEAS CORPUS 2007/0171132-0
Fonte DJ 10.03.2008 p. 1
Tópicos penal e processual penal, habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, art.

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