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Breve estudo jurídico acerca do direito à vida e do direito à morte

Trata do conflito entre dois princípios importantíssimos no ordenamento jurídico brasileiro, a saber: o princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, Inc. III, CF) e o direito à vida (Art. 5º, caput, CF).

Carlos de Rezende Rodrigues
03/06/2008

1. Dentro de um tema tão controverso como este que é apreciado aqui, uma coisa é absolutamente certa e indubitável. No caso tratado há um conflito entre dois princípios importantíssimos no ordenamento jurídico brasileiro, a saber: o princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, Inc. III, CF) e o direito à vida (Art. 5º, caput, CF). Exponho a seguir os motivos que me fazem crer que, mediante a técnica da ponderação, deverá prevalecer o direito à vida.

2. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu título II, referente aos direitos e garantias fundamentais, no caput do artigo 5º, declara como primeiro direito fundamental o direito à vida, nos seguintes moldes: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida(...)”.

3. Não é sem razão o fato de o direito à vida vir declarado por nossa carta maior antes de todos os demais. Isso se deve pelo fato de ele ser o direito fundamental mais importante de todos. Nesse sentido, Alexandre de Moraes leciona: “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”. Consoante ao exposto, o direito à vida se coloca como um direito primitivo que dá origem a todos os demais direitos que não poderiam existir, caso não houvesse, primariamente, a vida.

4. Como se sabe, o princípio da dignidade humana constitui-se em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme o artigo 1º, inciso III de nossa lei fundamental, e por esse motivo possui extrema importância e emana por diversos dispositivos ao longo do texto constitucional.

5. No entanto, como já foi afirmado, não havendo vida, não poderá haver defesa da dignidade humana; retirando-se daí um dos motivos da primazia do direito à vida em relação aos demais direitos, inclusive o princípio da dignidade humana.

6. Os ativistas pró-eutanásia alegam que se há um direito à vida, tem de haver um direito à morte que seria inerente ao indivíduo, fazendo com que ele pudesse dar cabo à sua vida quando bem o entendesse.

7. Contudo, o direito à morte não existe, não está positivado no ordenamento jurídico, nem tampouco constitui-se sob a forma de um direito natural. O motivo para tal inexistência é simples. O direito à morte, se existisse, nada mais seria que o oposto ao direito à vida, ou seja, seria o direito de acabar com a vida. Mas é forçoso afirmar que ele não existe porque o direito à vida, assim como todos os demais direitos fundamentais, é, segundo a doutrina, imprescritível, inalienável e indisponível.

8. Sendo imprescritível, o direito à vida jamais deixará de valer, não importando em que condições se encontre a vida do paciente. Sendo inalienável e indisponível, o direito à vida jamais poderá ser renunciado. Conforme os ensinamentos de Arturo Santoro: “Il diritto alla vita è indisponibile da parte del titolare; dimodochè, il consenso alla propria soppressione, prestata ad altri dal I'avente diritto, non elimina l'antigiuridicità del fatto”. Da mesma maneira que um contrato em que se acorde o trabalho escravo será nulo, pois o indivíduo não pode dispor de sua liberdade de ir e vir, o consentimento do paciente não legitima a prática da eutanásia. De acordo com Alexandre de Moraes: “o direito à vida tem um conteúdo de proteção positiva que impede configurá-lo como o direito de liberdade que inclua o direito à própria morte”. Portanto, constitucionalmente o homem tem direito à vida e não sobre a vida.

9. Num exercício de obstinação, os defensores do direito à morte poderiam dizer que tudo o que foi alegado nos dois parágrafos anteriores constitui-se em equívoco e que a prova disso seria o fato de que a tentativa de suicídio não é considerada como crime, pois não é punível.

10. Entretanto, tal afirmação seria errônea, pois a tentativa de dar cabo à própria vida é inimputável devido a um princípio do Direito Penal, a saber: o princípio da lesividade que diz que não há crime se a conduta do agente não atingir bem jurídico de outrem. O criminalista Rogério Greco, em uma de suas lições, confirma o que foi dito: “o Direito Penal também não poderá punir aquelas condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros, pois que não excedem ao âmbito do próprio autor, a exemplo do que ocorre com a autolesão ou mesmo com a tentativa de suicídio”.

11. Alexandre de Moraes, na esteira dos demais constitucionalistas, afirma que o direito à vida possui duas acepções. Referindo-se a esse direito essencial, o emérito autor diz: “(...) cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência”. Esse segundo sentido, portanto, é relacionado ao princípio da dignidade humana.

12. Tudo o que foi dito no parágrafo anterior, faz com que alguns cheguem à equivocada conclusão de que, não havendo uma vida digna, o direito à vida já foi violado, não havendo mais motivo para que o Estado proteja o indivíduo da morte.

13. Contudo, em sua lição supracitada, deve ser lembrado o mestre Alexandre de Moraes, ao dizer que o Estado deve proteger ambas as acepções do direito à vida. Dessa forma, ainda que o paciente acometido por moléstia grave deixe de ter uma vida digna, o que, por sinal, é bastante controverso e varia de caso para caso, o Estado há de proteger o primeiro sentido do direito à vida que é o direito de continuar vivendo.

14. É preciso, ainda, fazer um esforço para enxergar o tema aqui abordado à luz da ética da medicina. Dentro dessa perspectiva, a prática da eutanásia é vista como um ato reprovável.

15. Demonstra-se isso, primeiramente, tendo em conta o juramento do Hipócrates, que é uma declaração solene tradicionalmente feita por médicos por ocasião de sua formatura, que a seguir será transcrito em parte: “eu juro, por Apolo, médico, por Esculápio, Higia e Panacéia, e tomo por testemunhas todos os deuses e todas as deusas, cumprir, segundo meu poder e minha razão, a promessa que se segue: (...) aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a alguém. A ninguém darei por comprazer, nem remédio mortal nem um conselho que induza a perda. Do mesmo modo não darei a nenhuma mulher uma substância abortiva. (...) se eu cumprir este juramento com fidelidade, que me seja dado gozar felizmente da vida e da minha profissão, honrado para sempre entre os homens; se eu dele me afastar ou infringir, o contrário aconteça”.

16. Em segundo lugar, percebe-se, facilmente, essa reprovabilidade da prática da eutanásia através da afirmação de Afrânio Peixoto que se referiu à eutanásia com estas palavras: “A ética médica se recusa por tradição de seu sacerdócio, non nocere, e pela confiança no progresso científico, a admiti-la, pois doenças incuráveis e mortais, ainda ontem, são hoje vitoriosamente combatidas”.

17. Portanto, a ética médica considera a vida como um dom sagrado, sobre a qual o médico não pode ser juiz da vida ou da morte de alguém, equiparando, assim, a prática da eutanásia a um homicídio.

18. Esse entendimento também é partilhado pelo código penal brasileiro que não possui um artigo específico para tratar da eutanásia, enquadrando, dessa forma, a prática da eutanásia dentro do seu artigo 121 que determina: “matar alguém: pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”.

19. Alexandre de Moraes afirma: “o início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe o enquadramento legal”. Através de uma interpretação ampliativa de tal afirmação, pode-se concluir que também o término da vida deve ser determinado pelo biólogo.

20. Do ponto de vista biológico, é óbvio que seja lá qual for o estado do paciente, ainda há vida nele, pois caso contrário, ele não mais seria mantido internado e já teria sido providenciado o seu enterro.

21. A vida é o maior bem jurídico protegido pelo ordenamento jurídico-penal brasileiro. Binding e Hoche concluíram que a eutanásia visa cortar a dor humana e melhorar a espécie, mediante a eliminação dos menos aptos.

22. Entretanto, não parece, pelo que foi dito nos parágrafos anteriores, que a vida das pessoas acometidas de graves moléstias tenha perdido a qualidade de bem jurídico constitucionalmente tutelado. É justamente por esse motivo que o código penal brasileiro entende que a eutanásia equipara-se ao homicídio.

23. Vale, ainda, indagar-se a respeito das relações que devem existir entre a sociedade, a moral e o direito. O direito não é uma ciência isolada, possui inter-relações com diversas outras áreas do saber, dentre elas estão a sociologia que trata da sociedade e a ética que trata da moral. Primeiramente, é preciso destacar alguns pontos que demonstram essa inter-relação.

24. Quanto à ética, ressalta-se: após a superação do positivismo jurídico que pregava a separação do direito de todas as outras ciências, surgiu no mundo jurídico uma nova corrente denominada pós-positivismo. Essa corrente promoveu um reencontro entre o direito e a moral. A partir daí, o que importa não é mais apenas se o direito foi imposto por uma autoridade competente, mas também se esse direito é justo. Renasce, portanto, uma preocupação do direito com a moral e com a justiça, passando ele a ter o dever de refleti-las.

25. Quanto à sociologia, ressalta-se os ensinamentos de Ferdinand Lassale que desenvolveu uma concepção sociológica acerca da constituição. Ele dizia que a magna carta deve ser o reflexo dos fatores reais de poder existentes numa sociedade. Lassale, portanto, promovia uma forte relação entre a sociedade e a sua carta maior. Sendo a lei fundamental, o ponto central do ordenamento jurídico, é de fácil percepção o fato de que há uma forte relação não apenas entre a sociedade e a constituição, mas também entre a sociedade e o direito tido como um todo.

26. O instrumento através do qual a sociologia e a ética, além de outras áreas do saber, influenciam o surgimento das normas jurídicas são as chamadas fontes materiais do direito que são conceituadas pelo nobre jurista Miguel Reale como: “(...) motivos lógicos ou morais que guiaram o legislador em sua tarefa” e também “outros problemas que já possuem um aspecto sociológico”. As fontes materiais são, portanto, os acontecimentos políticos, históricos, sociais, econômicos, culturais e as motivações lógicas e morais que levaram o legislador a criar determinada norma jurídica.

27. Diante disso e tendo em mente as idéias de Konrad Hesse que diz que a constituição deve refletir os valores existentes na sociedade, servindo tal afirmativa também para tratar-se do direito como um todo, é de extrema importância questionar-se: a prática da eutanásia encontra fundamento nos valores e princípios sociais e morais existentes na sociedade brasileira? Estou certo que não.

28. Não sendo a morte e a eutanásia valores existentes nem na sociedade e nem na moral, não há porque se permitir a mudança do ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, e menos ainda permitir que seja praticada a eutanásia em território nacional, pois tratar-se-ia de um ato ilícito sobre o qual incidiria a responsabilidade criminal dos envolvidos em tal prática.

29. Para concluir, transcrevo a seguir opiniões de estudiosos acerca do assunto da eutanásia.

30. Enrique Morselli ensinou que uma humanidade verdadeiramente superior pensará em prevenir o delito e a doença, não em reprimi-lo com sangue, nem curar a dor com a morte.

31. García Pintos leciona que: “Si algun dia em corazon humano llegase a extinguirse totalmente toda llama de amor y solidariedad social, y en la mente del hombre no pudiese ya florecer el más menguado penacho de idealismo, para pensar en tales matanzas, maldigamos desde ya ese dia; porque entonces si que la sociedad, no obstante su exuberancia de valores vitales e sociales, no estaria compuesta más que por muertos espirituales. Y esta sociedad así compuesta significaria el triunfo del más crudo materialismo, em que solo habria lugar para la moral científica que, al decir de Saligrú, es la moral de las hienas. Y aquella sentencia de Sêneca que afirma que el hombre ha de ser una cosa sagrada para el hombre, 'homo res homini sacra', quedaria suplantada por el selvático apotegma de Hobbes - 'homo homini lupus', el hombre es un lobo para el hombre”.

32. Asúa assinalou três interrogações: “É tão intolerável a dor que seja preciso fazê-la calar com a morte e tão espantosa a agonia que se imponha o seu aceleramento? Pode-se decidir de um modo irrevogável a incurabilidade de um doente? O critério da inutilidade autoriza a eliminação?”.

33. Bento de Faria, apoiando-se nos ensinamentos de Nelson Hungria, escreveu que o sofrimento é o preço da perfeição moral, é o tributo de pesagem na peregrinação do homem pelo mundo.

34. Renato Marcão, em um de seus artigos sobre eutanásia e ortotanásia, diz: “A ortotanásia não passa de um artifício homicida; expediente desprovido de razões lógicas e violador da Constituição Federal, mero desejo de dar ao homem, pelo próprio homem, a possibilidade de uma decisão que nunca lhe pertenceu. Assim, não pode ser considerado lícito o homicídio praticado nas circunstâncias estabelecidas (...)”. O referido autor encerra o seu artigo da seguinte maneira: “A licença para o homicídio eutanásico deve ser repelida, principalmente, em nome do direito. Defendê-la é, sem mais nem menos, fazer apologia de um crime. Não desmoralizemos a civilização contemporânea com o preconício do homicídio. Uma existência humana, embora irremessivelmente empolgada pela dor e socialmente inútil, é sagrada. A vida de um homem até o seu último momento é uma contribuição para a harmonia suprema do universo e nenhum artifício humano, por isso mesmo, deve truncá-la. A abnegação para assistir a enfermos repugnantes, a compaixão pelos nossos próximos doentes, a simpatia por toda a criatura viva, são valores altamente úteis, aos quais não devemos renunciar. Por tudo isto, é forçoso concluir, como exclamou Enrique Morselli: "Não nos desmoralizemos!"”.

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