Da separação e do divórcio

Considerações sobre os institutos da separação judicial e do divórcio, à luz da legislação vigente.

Marcelo Carleial de Oliveira
06/01/2004

A. DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

1) Modalidades de Separação Judicial

São duas as modalidades de separação judicial contidas na Lei do Divórcio:

A - Separação Judicial Consensual (ou por mútuo consentimento)

É a modalidade que dispensa qualquer indicação a respeito das causas que levaram os cônjuges à procura do órgão judicial para que seja revestida de legalidade a separação pretendida além de lhe surtirem os efeitos legais. É a ação apresentada ao juiz pelas partes que, de comum acordo, desejam separar-se.

B - Separação Judicial Litigiosa (pedida por um contra o outro)

É aquela decretada como sanção às infrações dos deveres conjugais, baseando-se exclusivamente no pressuposto da culpa. Excepcionalmente, a Lei do Divórcio aumentou as causas da separação, como remédio em determinadas circunstâncias familiares, e, mesmo que, pedida por um cônjuge contra o outro, não haverá exame da responsabilidade e, pôr conseguinte, nem da culpa, porquanto será a separação baseada na ruptura da vida em comum e na impossibilidade de sua reconstituição ou quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum.

A separação judicial, embora não extinga o vínculo matrimonial, põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e regime de bensAssim, aumenta a importância dada ao instituto da separação judicial. Veja, não havendo possibilidade de o cônjuge infrator sujeitar-se às sanções legais através de divórcio direto, que veio por enfraquecer a separação judicial por mútuo consentimento ao cônjuge inocente resta socorrer-se à separação judicial com causa culposa, para então convertê-la em divórcio posteriormente. Por outras palavras, ao invés de buscar primeiramente a separação judicial por mútuo consentimento para após um ano intentar sua conversão em divórcio, maior viabilidade é a propositura da ação de divórcio direto porque consiste em remédio aos casais que já encontram-se separados de fato por tempo superior ao biênio exigido e que não pretendem reedificar o casamento. Porém, ao cônjuge inocente, quando da pretensão primeira de separar-se do outro, sobra a possibilidade de questionar a responsabilidade deste pela separação, através da separação judicial litigiosa com causa culposa, cujos motivos a lei traz de forma taxativa. Quanto aos efeitos, vê-se que a separação judicial, embora não extinga o vínculo matrimonial, põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e regime de bens.

O parágrafo 2º deste artigo estabelece que é dever do juiz promover todos os meios capazes a reconciliar os cônjuges ou conseguir que os mesmos transijam ouvindo-os separadamente para avaliar a vontade de cada um e após reunindo-os, se necessário. Este dispositivo é aplicado tanto na Separação Consensual quanto na Litigiosa. Nesta ultima, a fase de conciliação é chamada de audiência prévia e, em não conseguindo que os consortes se reconciliem, o juiz sugerirá aos mesmos, sem qualquer interferência, que transformem-na em consensual. Obtida a conversão, a separação judicial consensual terá seu procedimento pela forma estabelecida, exigindo tão somente, o prazo mínimo de “mais de um ano” da ocorrência da celebração do matrimônio, de acordo com a modificação insculpida no Novo Código Civil, em vigor desde 12 de janeiro de 2003. Inversamente, em não havendo transformação de separação judicial litigiosa em consensual, será determinado o inicio da fluência do prazo para o réu se defender e o feito, a partir dai, será regido pelo rito ordinário.

Divergente da Separação Consensual, onde não há que demonstrar-se os motivos do desajuste conjugal, na separação litigiosa é imprescindível não só demonstrá-los como fundamentá-los. No artigo 5º da Lei são estabelecidas quatro ordens das razões que permitem a qualquer dos cônjuges a demandar a separação litigiosa: Conduta Desonrosa ; Grave Violação aos Deveres do Casamento; A Separação Falência; A Separação Remédio. A falta de amor é admitida pela nova lei como um dos possíveis motivos de separação, mas ela não determina punição para o cônjuge que deixou de amar. Provados tais requisitos, o juiz decretará a separação.

2) A Partilha de Bens

Segundo a Lei 6.515/77, um dos efeitos da separação judicial, tanto na consensual como na litigiosa, é a separação de corpos, o que é evidente, e a partilha de bens. Preceitua o artigo 7º em seu parágrafo 2º, que a partilha de bens poderá ser feita de duas maneiras: mediante o consenso dos cônjuges e homologada pelo juiz e, em não ocorrendo o consenso de ambos, caberia ao juiz decidí-la.

O Novo Código Civil inseriu no ordenamento, uma possibilidade que já vinha sendo aceita pela jurisprudência majoritária, qual seja, a de concessão do divórcio sem que tenha havido a partilha dos bens do casal. Foi revogado o artigo 31, da Lei nº 6515, de 1977, que continha a previsão de que não se poderia decretar o divórcio caso não houvesse decisão sobre a partilha dos bens, pelo artigo 1581, do novo Código Civil. A jurisprudência majoritária tem entendido pela aceitação, até da permanência do casal em condomínio facultativo dos bens a eles pertencentes, se assim desejarem, mesmo após a decretação do divórcio, já que quando casados o condomínio dos bens seria obrigatório.

3) Do Uso do Nome

Estabelece o art. 240 do Código Civil, tendo sofrido mudança por dispositivo desta lei, que oportunamente será analisado, "a mulher poderá acrescentar aos seus os apelidos do marido". Assim, cabe à mulher a opção pelo uso ou não do nome da família do marido, prevalecendo a vontade do nubente, no casamento. Caso não queira, continuará somente com os característicos de sua família. Uma vez acrescido aos seus os apelidos do marido, por ocasião da separação judicial caberá à mulher a opção pela conservação do nome de casada ou a volta do uso do nome de solteira, o que será definido na separação consensual por sua vontade, pois dela é a faculdade do uso, não obstante a avença dos cônjuges, que é essencial.

Por outro lado, vencida na separação com culpa voluntária, retornará ao nome de solteira, perdendo o direito de usar o nome do marido. Na separação sem culpa, fundada nos pars.1o e 2o, do art.5o da Lei em questão, perde ela tal direito, voltando ao nome de solteira. A mulher tem opção pela conservação nos demais casos (art.17, par.2o).

B. DO DIVÓRCIO

1. Considerações Gerais (Histórico)

O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição de 1969, não só suprimindo o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial como também estabelecendo os parâmetros da dissolução, que seria regulamentada por lei ordinária. O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa o divórcio a thoro et mensa, que acarretava somente a separação de corpos, mas não rompia o vínculo matrimonial. O divórcio vincular ou “a vínculo”, que dissolve o vínculo e permite novo casamento, somente passou a ser aplicado no Brasil com a regulamentação da emenda constitucional pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A sua modalidade básica era o divórcio-conversão: primeiramente o casal se separava judicialmente, e depois de três anos requeria a conversão da separação em divórcio. O divórcio direto era uma forma excepcional, prevista nas disposições transitórias (art. 40), ao alcance somente dos casais que já estavam separados de fato há mais de cinco anos em 28 de junho de 1977.

A Constituição de 1988 modificou, no entanto, esse panorama, reduzindo o prazo da separação judicial para um ano, no divórcio-conversão, e criando uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. A Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, limitou-se a adaptar a Lei do Divórcio à nova Constituição. Deu, porém, nova redação ao art. 40 da referida lei, excluindo qualquer possibilidade de discussão a respeito da causa eventualmente culposa da separação. O único requisito exigido para o divórcio direto passou a ser, assim, a comprovação da separação de fato por mais de dois anos. Não há nenhuma sanção para o cônjuge que tiver a iniciativa da ação. Podemos dizer, desse modo, que as duas modalidades atuais e ordinárias (permanentes) de divórcio existentes no país, divórcio-conversão e divórcio-direto, têm características de divórcio-remédio. Não se deveria assim admitir qualquer discussão sobre culpa no divórcio-direto. Quem pretendesse a condenação de outro cônjuge, com aplicação de sanções, como a perda do direito a alimentos e da guarda dos filhos menores, deveria propor a separação judicial com base no art. 5º, caput, e depois de um ano requerer sua conversão em divórcio. Entretanto, os juízes, por economia processual, têm admitido a discussão sobre a culpa nessas ações, mas para os efeitos mencionados, e não para a decretação do divórcio. Este seria decretado, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos, provada ou não a culpa imputada ao réu.

Com o Novo Código Civil, o prazo para o divórcio passa a ser de dois anos após a separação de fato, ou um ano depois da separação judicial.

O caráter personalíssimo da ação de divórcio vem ressaltado no parágrafo único do art. 24 da Lei do Divórcio, que estatui que o pedido “somente competirá aos cônjuges”. No entanto, em caso de incapacidade, poderá haver substituição pelo curador, ascendente ou irmão, uns em falta de outros. O prazo de um ano de separação judicial para a conversão é contado ou da sentença que julgou a ação de separação ou da decisão que julgou a cautelar ou qualquer medida ou ação anterior e que tenha ficado demonstrada a separação do casal. O divórcio, bem como o novo casamento dos pais, não modifica os direitos e deveres destes em relação aos filhos. Findo o casamento, com o divórcio, extinguem-se também os deveres e direitos alimentários, decorrentes do dever da mútua assistência, salvo se ficarem estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial. O novo casamento (ou a união estável) do cônjuge credor da pensão extinguirá a obrigação do devedor, mas, se este vier a casar-se, ou a viver em união estável com outra pessoa, o novo casamento (ou união) não alterará a sua obrigação.

2. Divórcio-conversão

Há duas modalidades: formulado por ambos (consensual) ou por um só dos cônjuges (litigioso). Pode ser formulado perante o juízo do domicílio de qualquer dos ex-cônjuges, ainda que diverso do juízo por onde tramitou a ação de separação judicial. Quanto as cláusulas convencionadas, nada obsta que as modifiquem, especialmente as referentes a alimentos, guarda dos filhos menores, regulamentação de visitas etc.

Sem prévia partilha, não se decretará a conversão da separação em divórcio. Entretanto, o art. 43 autoriza a efetivação da partilha no próprio pedido de conversão. Para isso, é preciso que a petição inicial contenha o acordo quanto à partilha, restando ao juiz somente a homologação, pois não cabe discutir nesse processo questão que deveria estar solucionada. Descabe a exigência de partilha prévia se o casal não tiver bens. Dispensa-se a fase conciliatória no processo de conversão, mas a petição inicial deve ser assinada pelas próprias partes.

O que se converte em divórcio é a separação judicial. Fica, assim, afastada a possibilidade de converter-se diretamente em divórcio a simples separação de corposNa conversão litigiosa, o juiz conhecerá diretamente do pedido, quando não houver contestação ou necessidade de produzir prova em audiência, e preferirá a sentença em dez dias (LD, art. 97). É que a ação de conversão funda-se precipuamente em prova pré-constituída. Por tratar-se de divórcio-remédio, em que não se discute culpa, não se admite reconvenção (art. 36). A matéria de mérito, que pode ser alegada em contestação, é limitada a: “I – falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial; II – descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação” (art. 36, parágrafo único). Tanto trata-se de matérias de mérito que o art. 37, § 2º, proclama que “a improcedência do pedido de conversão não impede que o mesmo cônjuge o renove, desde que satisfeita a condição anterior descumprida”. Tal dispositivo impede que a sentença de improcedência do pedido de conversão transite materialmente em julgado. É óbvio, entretanto, que a falta de partilha prévia podia ser também alegada (art. 31) com força para obstar à decretação da conversão. Podem ser argüidas, ainda, as objeções a que se refere o art. 301 do Código de Processo Civil (inépcia da inicial, defeito de representação etc.).

A sentença limitar-se-á à conversão da separação em divórcio, que não poderá ser negada, salvo as possibilidades de contestação, conforme anteriormente visto.

O prazo legal de um ano não se interrompe nem se suspende, nem mesmo por uma eventual reconciliação de fato, e pode ser completado no curso do processo, por aplicação do jus superveniens, expressamente adotado no art. 462 do Código de Processo Civil. O que se converte em divórcio é a separação judicial. Fica, assim, afastada a possibilidade de converter-se diretamente em divórcio a simples separação de corpos. A sentença que a decreta apenas pode servir de base para a contagem do prazo anuo. Assim, transitada em julgado a sentença de separação judicial, pode ser convertida desde logo em divórcio, em certos casos, contando-se o referido prazo da sentença que decretou a separação de corpos.

Quanto ao ônus da prova, compete ao requerente demonstrar o exaurimento do prazo ânuo, bem como a existência de separação judicial transitada em julgado, ainda que não haja contestação, por tratar-se de condições da conversão. A prova do descumprimento de obrigações assumidas pelo requerente por ocasião da separação judicial compete ao réu. A alegação do contestante de que a pensão paga pelo requerente não obsta à decretação da conversão. Compete ao contestante, ajuizar a competente ação revisional de alimentos.

3. Divórcio-direto

O art. 226, § 6º, da Constituição permite o divórcio direto, comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Não se exige mais a demonstração da causa da separação. A Lei n. 7.841/89, visando à adaptação do divórcio à nova disciplina constitucional, deu nova redação ao art. 40 da Lei n. 6.515/77, revogando ainda o seu § 1º. Deixou de ter caráter excepcional para transformar-se em uma forma ordinária e permanente de divórcio. A nova redação dada ao art. 40 exige que os dois anos de separação de fato sejam consecutivos. Portanto, ela foi interrompida, mas restabeleceu-se, contar-se-á o tempo a partir da última separação. Encontros esporádicos do marido e da mulher, porém, sem o ânimo de reconciliação, não têm o condão de interromper o prazo da separação de fato ensejadora do divórcio direto.

O divórcio-direto pode ser consensual ou litigioso. No divórcio direto consensual (LD, art. 40, § 2º), o procedimento adotado será o previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil (que trata da separação consensual), observadas ainda as seguintes normas: “I – a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente; II – a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida; III – se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio, a qual será obrigatoriamente realizada; IV – a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio” (art. 40, § 2º, I a IV). A lei não especifica em que pode consistir a prova documental previamente constituída, mas podem ser lembradas, dentre outras, ação de alimentos ou cautelar de separação de corpos anteriormente ajuizadas, inscrição previdenciária de concubina, justificações preparatórias etc. A partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio, não podendo ser remetida para um juízo posterior de execução, diferentemente do que se permite no acordo de separação judicial. É necessária a tentativa de conciliação, sendo os cônjuges ouvidos pessoalmente pelo juiz. A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a homologação do acordo é definitiva, dela cabendo apelação voluntária.

O litigioso seguirá o procedimento ordinário. Não há necessidade da tentativa de reconciliação. A revelia do réu não dispensa o autor da prova do único requisito exigido pela lei: o decurso do prazo de dois anos consecutivos da separação de fato. Produzida essa prova com a inicial, admite-se o julgamento antecipado da lide. A partilha dos bens ficará reservada ao juízo sucessivo da execução. No divórcio-conversão, em suas duas modalidades, e no divórcio-direto consensual exige-se prévia partilha dos bens (LD, arts. 31 e 40, § 2º, IV). Quanto ao divórcio direto litigioso, entretanto, nenhuma norma assim o determina. Por isso, entende o Superior Tribunal de Justiça ser “dispensável a prévia partilha dos bens do casal, em se tratando de divórcio direto”. Não constitui óbice à decretação do divórcio direto o descumprimento de obrigações alimentares, uma vez que a disciplina do art. 36 não se aplica ao divórcio direto, devendo tal questão ser resolvida em sede de execução de alimentos.

Com a vigência do novo Código, o cônjuge que pedir o divórcio sem comprovar a culpa do outro, não perde o direito à pensão alimentícia como acontecia antes.

O vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos colaterais. Bigamia: somente ocorrerá se o segundo casamento se realizar antes da sentença definitiva do divórcio, que rompe o primeiro casamento.

BIBLIOGRAFIA

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família, 3ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1998.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 11ª Edição, São Paulo, Editora Forense, 1999.

WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família, 12ª Edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999.