Incidência da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado

INTRODUÇÃO

O trabalho abordará os pontos de vista em torno da cobrança de contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado. 

Serão abordadas as contribuições previdenciárias que se destinam a custear o programa da previdência social cuja finalidade é proteger e amparar os segurados e dependentes, quando necessário. Trará de forma resumida, alguns pontos do direito previdenciário, o que irá levar à compreensão dos questionamentos trazidos, na sequência, a respeito das verbas que devem ou não ser incluídas na base de cálculo para a contribuição previdenciária. 

Após, será feito um breve estudo em relação ao aviso prévio, bem como a discussão quanto sua natureza jurídica, se salarial ou indenizatória, para entender se é verba que incide a contribuição previdenciária. 

Por fim, traz o real motivo deste trabalho que é agregar todos os argumentos em prol da incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e todos os argumentos contra a ideia de que o aviso prévio indenizado deve estar incluído como salário de contribuição.

1 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

1.1 Conceito

Para IBRAHIM (2009, p.5) a Seguridade Social pode ser definida como medida protetiva, composta pelo Estado e particulares, mediante contribuição de todos, inclusive o próprio beneficiário, que visa estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores e seus dependentes, garantindo a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.

A Seguridade Social é uma ação adotada pelo Governo com a finalidade de recolher recursos incidentes sobre contribuições pagas pelos contribuintes, a fim de garantir que cada cidadão se sinta seguro e protegido ao longo de sua vida.

Divide-se a Seguridade Social em saúde, assistência social e Previdência Social.

Os recursos destinados à área da saúde são custeados por toda a população tendo em vista a recuperação e prevenção dos necessitados por doenças e outros agravos.

Segundo TSUTIYA (2008, p.25), “trata-se de direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante politicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos”.

Ocorre o mesmo com a assistência social, em que a responsabilidade é de toda a sociedade. A assistência é a forma de solidariedade, não dependente de contribuição por parte do necessitado, prestada àqueles que estão no máximo da exclusão social para atender suas necessidades vitais, ou seja, os hipossuficientes.

Já a Previdência Social, se difere dos demais, pois ela é condicionada pelo pagamento prévio pelo assistido, ou seja, tem caráter contributivo. Busca reunir recursos para atender às necessidades futuras do segurado ou seus dependentes.

Dessa forma, percebe-se que o direito a gozá-la será através do exercício de uma atividade profissional e assalariada, ou seja, para obter o direito de receber prestações da Previdência Social, deve-se realizar um trabalho.

1.2 Segurado/Contribuinte

A ideia de segurado vem do contrato de seguro do Direito Civil onde o se contrata os serviços de uma seguradora para que fique coberto contra certos riscos.

Neste caso, o segurado só pode ser pessoa natural. É o principal contribuinte do sistema previdenciário em função do vínculo jurídico que possui com a seguridade social, tendo em vista que devem verter contribuições para o fundo. 

Existem algumas situações em que a contraprestação não lhe é exigido uma carência de quantidade mínima de contribuições pagas para que goze dos benefícios e serviços da Previdência Social.

Como dependem de contribuição, são classificados como segurados obrigatórios, pois a lei exige a participação no custeio da seguridade social, para que em contrapartida, conceda-lhe os benefícios e serviços.

Os segurados obrigatórios são divididos em: empregado, doméstico, contribuinte individual, avulso e especial.

O empregado que vem de uma relação trabalhista, é necessário exercer uma atividade remunerada e licita, de natureza urbana ou rural, prestando serviços de caráter não eventual e pessoal a empregador e sob sua dependência e subordinação.

Entende NASCIMENTO (2008, p.646) que, “empregado é a pessoa física que com animo de empregado trabalha subordinadamente e de modo não eventual, para outrem, de quem recebe salário”.

O domestico é aquele que presta serviços no âmbito residencial de uma pessoa ou família, desde que sem fins lucrativos.

O contribuinte individual é aquele que exerce atividade econômica remunerada e não possui relação de emprego.

O avulso é aquele que por intermediação de um sindicato de sua categoria profissional ou um órgão gestor de mão de obra, exerce atividade de natureza rural ou urbana as duas ou mais empresas.

O especial é o produtor, meeiro, parceiro, arrendatário, comodatário e pescador artesanal que exerce atividade individualmente ou em regime de economia familiar.

Porém, mesmo sem estar em nenhuma situação como obrigatória e não exercendo uma atividade remunerada, a Constituição Federal criou o contribuinte facultativo, que é aquele que deseja contribuir à Previdência Social, desde que maior de quatorze anos e não esteja vinculado a um outro regime previdenciário. Desfrutam deste privilegio constitucional, a dona de casa, o estagiário, dentre outros.

1.3 Beneficiários 

O caráter protetivo da Seguridade Social se resume justamente ao amparo que as pessoas recebem quando surgem ocasiões em suas vidas que as impossibilitam de serem auto suficientes e de passarem por determinadas necessidades sozinhas. Dessa forma, ocorrendo o evento, o segurado faz jus à proteção fornecida pela Seguridade Social.

A proteção da Previdência Social não se restringe somente ao segurado, mas também aos dependentes.

Neste sentido, VIEIRA (2003 p.315) entende que “as pessoas cobertas pelo RGPS são denominadas beneficiarias, sendo classificadas como segurados e dependentes”.

Será considerado dependente aquele que, em relação ao segurado do INSS se enquadre como dependente econômico ou condição familiar, que são critérios básicos para a dependência.

A Lei n. 8.213/91, no art. 16, elenca o rol de dependentes:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; 

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

1.4 Fato gerador

A contribuição previdenciária se inicia pelo fato gerador. Primeiramente, tem se o nascimento da obrigação principal previdenciária, que tem por objeto o pagamento da contribuição previdenciária ou penalidade. O fato gerador, então, é a situação, legalmente definida, necessária e suficiente à ocorrência da obrigação previdenciária principal. Desta forma, a contribuição é devida havendo a efetiva prestação de serviços, através de um vinculo empregatício, de natureza autônoma, empresarial ou domestica.

Ocorrido o fato gerador, surge a necessidade de se identificar o valor sobre o qual irá incidir a alíquota para pagamento da contribuição previdenciária: a base de cálculo. Esse valor, no direito previdenciário, denomina-se salário de contribuição.

1.5 Parcelas incidentes da contribuição

Importante traçar uma definição a respeito das diferenças entre as verbas de naturezas salariais e indenizatórias. 

As verbas de natureza salarial devem ser pagas em troca do serviço prestado pelo empregado em prol do empregador. No entanto, não se resume apenas à retribuição ao trabalho efetivamente prestado, mas também pelo tempo dispendido pelo empregado à disposição do empregador. 

Dessa maneira há diversas exceções à regra para que não fiquem excluídas verbas tais como o décimo terceiro salário e o salário dos dias de repouso. 

Também é necessária a existência de um contrato de trabalho. Só se pode falar em salário se a prestação pecuniária ocorrer da existência de um contrato de trabalho. Assim sendo, o contrato de trabalho firmado entre o empregado e o empregador é conditio sine qua non para que se configure o caráter salarial da verba. Vale ressaltar que o salário tem por finalidade remunerar o serviço prestado, aumentando o patrimônio do empregado, habitualmente.

Por sua vez, a verba de caráter indenizatório se distingue da verba salarial na causa e no fato gerador. De acordo com o art. 113 do Código Tributário Nacional de 1966, quando surge uma obrigação de pagar um determinado tributo, a esta tem que haver um fato gerador respectivo. Enquanto que o fato gerador da remuneração consiste na realização de despesa com salários, provenientes de uma relação de trabalho, já a indenização tem como escopo ressarcir um dano ou compensar um prejuízo a um bem jurídico ou a um patrimônio do empregado, portanto, não integram o salário. O dano é o fato gerador da indenização que, quando paga, cessa a obrigação de pagar prestação indenizatória. 

Ainda que haja previsão constitucional das contribuições sociais de natureza previdenciária, por demasiadas vezes os empregados contribuintes são equivocadamente cobrados, o que gera enriquecimento ilícito para a União.

Ocorre que nem todas as verbas recebidas pelos empregados sofrem incidência de contribuição social. 

O inciso V, do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048 de 1999, listava, em suas alíneas de “a” a “m”, as verbas sobre as quais não incidiam as contribuições previdenciárias.

O mesmo dispositivo considerado taxativo por uns e exemplificativo por outros, em sua alínea “f”, antes de ser revogada pelo Decreto n. 6.727 de 2009, indicava o aviso prévio indenizado como verba sobre a qual não se incidia a contribuição previdenciária. No entanto, após sua revogação, surgiram inúmeras controvérsias a respeito da natureza do aviso prévio indenizado e sua consequente submissão à cobrança da contribuição em questão ou não. 

Após revogação de tal dispositivo, no entendimento de alguns, o aviso prévio indenizado tenha passado a integrar o salário de contribuição, mesmo não sendo inserido expressamente entre as parcelas trabalhistas que integram o salário de contribuição. Por outro lado, a circunstância de não constar expressamente no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 e ausente também no §9° do artigo 214 do Regulamento da Previdência Social, não pode ser considerada como intenção do legislador de inseri-la no salário de contribuição.

2 AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O estudo sobre o aviso prévio é de suma importância para se chegar a uma conclusão em relação ao questionamento da incidência ou não da contribuição previdenciária.

Seu significo etiológico traz “aviso – Ação ou efeito de avisar, notícia, novidade, recado; e prévio – adj. Que precisa ser feito ou analisado com antecipação; Aviso Prévio. Comunicação feita pelo empregador ao funcionário, ou vice-versa, que avisa, em determinado prazo, a rescisão do contrato de trabalho; o valor que se paga ao empregado, quando há rescisão de seu contrato antecipado.”(DICIONARIO ONLINE).

2.1 Conceito

O aviso prévio está relacionado como uma das garantias constitucionais previstas no artigo 7°, Inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.

Define MARTINS (2015, p. 446) que o aviso prévio como a comunicação que uma parte do contrato de trabalho de fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.

Há duas modalidades de aviso prévio: o aviso prévio trabalhado e o aviso prévio indenizado.

O primeiro aviso é aquele em que uma parte comunica a outra da sua intenção de rescindir o contrato de trabalho, mas que ainda prestará serviço por algum tempo, de acordo com a Lei 12.506 de 2011.

Já o segundo, o aviso prévio indenizado é aquele em que ao rescindir o contrato de trabalho, não se presta o serviço pelo período estabelecido para aviso prévio, assim, o empregador deverá indenizar ao empregado, o valor correspondente ao período em que se não prestou o serviço.

Ainda explica MARTINS:

“Tem o aviso prévio tríplice natureza ou é tridimensional. A primeira é de comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto. Num segundo plano, o aviso prévio também pode ser analisado como período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contraria de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, de modo que o empregador possa conseguir novo empregado para a função ou o empregado possa procurar novo emprego. Em terceiro lugar, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviço durante o contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes”. (2015, p. 446).

Afirma-se que é a indenização em que o empregado tem direito quando ocorre o termino do contrato de trabalho sem que ele tenha sido previamente avisado, para que não o deixe desamparado.

O artigo 487, § 1º da CLT diz:

“A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”.

Segundo ROMAR (2013, p. 449), a dispensa sem justa causa dá ao empregado o direito ao aviso prévio, ou seja, o empregador deve avisa-lo da ruptura contratual com antecedência cabível em razão do tempo de serviço que o empregado tenha.

De outro lado, o empregado também deverá avisar, de forma previa, o empregador, para que este consiga um novo empregado para o substituir.

Conforme BARROS (2005, p. 899):

“A finalidade do aviso prévio é impedir que as partes sejam pegas de surpresa com a ruptura brusca do contrato indeterminado. O período a ele alusivo propicia ao empregado pré-avisado a procura de um novo emprego e ao empregador pré-avisado a substituição do empregado que pretende se desligar”.

Conforme previsão constitucional, a duração do aviso prévio deverá ser proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias.

A lei 12.506 de 2011 traz:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 

O principal objetivo do aviso prévio é de evitar surpresas ao empregado, dando-lhe tempo para que procure um novo emprego e que permite ao empregador, a possibilidade de substituir o empregado.

Como regra, o aviso prévio, só é cabível em situações de ruptura do contrato de trabalho de prazo indeterminado, e sem justa causa, pois, havendo prazo estipulado para a cessação do contrato de trabalho, já existe a perspectiva do termino do contrato laboral por ambas as partes.

Assim entende MARTINS:

“Havendo prazo estipulado para a cessação do contrato de trabalho, não haveria que se falar em aviso prévio, pois as partes já sabem de antemão quando é que vai terminar o pacto laboral. É possível afirmar, portanto, que não cabe aviso prévio nos contratos de prazo determinado, inclusive os de experiência”. (2015, p. 447 e 449).

2.2 Natureza Salarial ou Indenizatória

Como já mencionado anteriormente, há divergências quanto à natureza do aviso prévio indenizado, diferentemente do aviso prévio trabalhado, sendo este pago pelo trabalho prestado, portanto, possuir caráter salarial.

Alguns doutrinadores entendem que o aviso prévio indenizado, se trata de verba de natureza salarial, pois o valor deste é proporcional ao prejuízo causado pelo empregador ou porque este substitui o aviso prévio como se trabalhado fosse.

O artigo 214, inciso I do Decreto 3.048/99 dispõe sobre o que se entende por salario de contribuição para o empregado:

Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, (...);

O aviso prévio indenizado integrava o rol das verbas que não incidiam a contribuição conforme alínea “f”, inciso V, do § 9°, artigo 214 do Decreto 3.048/99, até este dispositivo ser revogado pelo Decreto 6.727/09, dando a entender, para alguns doutrinadores, que a partir de então, integraria como salario de contribuição e consequentemente como base para incidência da contribuição.

Para aqueles que defendem a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, se baseiam que as verbas que não incidem a contribuição estão elencadas no § 9° do artigo 28 da Lei 8.212/91 e que não constando no referido dispositivo, se considera como base para a contribuição, independente da natureza.

Segundo PINTO (1995, p.267), as indenizações devidas pelo empregador ao empregado, também se considera como uma espécie de verba paga em troca dos serviços prestados, pois conceitua a indenização como:

“Consistentes no conjunto de pagamentos acrescidos ao salário pela obrigação de ressarcimento ao empregado de danos sofridos ou riscos de danos a que se expõe na prestação de serviço em condições pessoalmente desfavoráveis, ou ainda de despesas realizadas para a prestação do trabalho”.

Após a revogação da alínea “f”, inciso V, do § 9° do artigo 214 do Decreto 3.048/99 e não citado no rol do § 9° do artigo 28 da Lei 8.212/91, não existe vedação legal para se exigir a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

O artigo 487 da CLT, traz o prazo em que uma parte deverá avisar a outra quanto a vontade de rescindir o contrato de trabalho, ou seja, do aviso prévio e em seu § 1° diz: “ A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”, assim, entendem os defensores desta corrente que a real intenção dos legisladores eram de integra-lo como salario de contribuição.

Recorremos à CASSAR (2011, p. 824) quanto à busca da natureza jurídica do aviso prévio indenizado:

“A natureza jurídica do aviso prévio “indenizado” deveria ser “indenizatória” por questões obvias. Todavia, a lei entendeu de forma diversa, pois determinou o pagamento do “salario” durante o período e a integração deste computo do tempo de serviço, portanto, quando não for trabalhado, considera-se interrompido o contrato até o termo final do aviso prévio”.

Reforçando a ideia de que o aviso prévio constitui tempo de serviço para todos os efeitos legais, é de que a própria rescisão do contrato de trabalho só ocorre, de fato, após o final do aviso prévio, sendo ele trabalhado ou indenizado. Assim, mesmo com a homologação das verbas rescisórias, o término do contrato somente se efetiva ao fim do prazo do aviso prévio, ficando, portanto, mantendo-se o vinculo do empregado à empresa durante o aviso prévio.

Entende-se também, que o valor pago a título de aviso prévio indenizado não representa indenização, mas contraprestação pelo período em que o empregado está à disposição do empregador. Desta forma, quando o empregador opta por indenizar o aviso prévio do trabalhador, não significaria estar retirando a natureza remuneratória da parcela.

Outro argumento como defesa para esta corrente de que aviso prévio indenizado é verba de natureza salarial, é a sumula 182 do Tribunal Superior do Trabalho:

“Súmula 182: O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional previsto no art. 9º da Lei 6.708, de 30.10.1979”.

Após estas alterações legislativas, a Receita Federal do Brasil, também passou a entender que incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado tanto que a Instrução Normativa RFB n° 925/2009 nos artigos 6° e 7° diz:

“Art. 6º As pessoas jurídicas ou os contribuintes equiparados que efetuarem rescisão de contrato de trabalho de seus empregados e pagarem aviso prévio indenizado, deverão preencher o SEFIP da seguinte forma: 

I - o valor do aviso prévio indenizado não deverá ser informado;e 

II - o valor do décimo-terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado deverá ser informado no campo "Base de Cálculo 13º salário da Previdência Social", exceto no caso de empregado que tenha trabalhado por um período inferior a 15 (quinze) dias durante o ano, cuja informação não poderá ser prestada até que o SEFIP seja adaptado. 

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a GPS gerada pelo SEFIP deverá ser desprezada, devendo ser preenchida GPS manualmente com os valores efetivamente devidos, incluindo as contribuições incidentes sobre o aviso prévio indenizado e sobre o décimo-terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado, observado o disposto no art. 7º. 

Art. 7º Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento na Tabela de Salário de Contribuição, o valor do aviso prévio indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na competência do desligamento. 

Parágrafo único. O décimo-terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado deve ser somado ao valor do décimo-terceiro salário proporcional, correspondente ao valor bruto da gratificação sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante aplicação, em separado, da Tabela de Salário de Contribuição”

É neste sentido que as ementas dos Tribunais Regionais do Trabalho da 15ª Região, 3ª Região, 9ª Região e 4ª Região, já se posicionaram:

“AVISO PRÉVIO. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Aviso prévio é mera roupagem ao salário, stricto sensu, que o trabalhador tem direito de receber no derradeiro trintídio do vínculo. O período do aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, sendo devida a incidência de contribuições previdenciárias sobre o título”. (TRT 15ª Região – RO 0001421-23.2010.5.15.0134, 2ª Turma, Rel. Edmundo Fraga Lopes, Data de publicação: 27/04/2012).

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO – PERTINÊNCIA. A “ratio legis” da parte final do § 1º do art. 487 da CLT é de que o período do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, ainda que indenizado. Coerente com esta exegese do referido preceito legal, a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento pacífico no sentido de que “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término  do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado” (Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 do TST). Some-se que a jurisprudência do C. TST, igualmente, vem entendendo que há incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado (Súmula nº 305). Ademais, não consta do rol taxativo do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91 que o aviso prévio indenizado não integra o salário de contribuição. Destarte, é extreme de dúvida que a natureza do pagamento a título de aviso prévio tem caráter salarial e deve sofrer incidência de contribuições previdenciárias, mormente considerando que o período anotado na CTPS será computado para benefício previdenciário. Ademais, o Decreto nº. 6.727/2009 revogou a alínea “f” do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, que excluía o aviso prévio indenizado do salário de contribuição. Recurso conhecido e provido”. (TRT 15ª Região – RO 0085300-40.2009.5.15.0011, 5ª Turma, Rel. José Antonio Pancotti, Data de publicação: 22/07/2011).

“AVISO PRÉVIO INDENIZADO / INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - Com o advento do Decreto nº 6.727/2009, publicado em 12/01/2009, restaram revogadas a alínea "f", do inciso V, do § 9º, do art. 214, o art. 291 e o inciso V, do art. 292 do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), que excluíam da incidência de contribuição previdenciária o aviso prévio indenizado. Assim, tal verba, que até então não sofria a incidência da contribuição previdenciária, passou a integrar a base de cálculo para recolhimento ao INSS, o que deve ser observado no caso, uma vez que o trabalhador foi dispensado em data posterior à alteração legislativa.” (TRT 3ª Região – RO 0011454-10.2013.5.03.0164, 6ª Turma, Rel. Jorge Berg de Mendonça, Data de publicação: 25/08/2015).

“ACORDO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, por não mais figurar entre as parcelas isentas, tendo em vista que o art. 28 da Lei nº 8.212/91 foi alterado com a edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997”. (TRT 9ª Região – ACO 16548-2008-029-09-00-0-ACO-09973-2010, 5ª Turma, Rel. Rubens Edgard Tiemann, Data de publicação: 09/04/2010).

“RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. A incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio é matéria pacificada na jurisprudência sumulada deste Tribunal. Aplicável à espécie o entendimento consubstanciado na Súmula nº 49. Recurso da União parcialmente provido”. (TRT 4ª Região – RO 0000048-23.2010.5.04.0017, 11ª Turma, Rel. José Cesário Figueiredo Teixeira, Data de publicação: 05/12/2013). 

No entanto, o conceito de salario de contribuição traz a expressão “quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador”, portanto a corrente majoritária entende que, como não ocorre a prestação do serviço e nem constitui tempo à disposição do empregador, não há que se falar em verba salarial e sim indenizatória, já que visa ressarcir o empregado dispensado enquanto procura por um novo emprego.

Para DELGADO (2004, p.1171), a diferença em relação à natureza do aviso se dá pelo labor ou não do período: 

“O pagamento do aviso prévio prestado em trabalho tem natureza nitidamente salarial: o período de seu cumprimento é retribuído por meio de salário, o que lhe confere esse inequívoco caráter […] contudo, não se tratando de pré-aviso laborado, mas somente indenizado, não há como insistir-se em sua natureza salarial. A parcela deixou de ser adimplida por meio de labor, não recebendo a contraprestação inerente a este, o salário. Nesse caso, sua natureza indenizatória inequivocamente desponta (…)”

Outro argumento dos adeptos a esta corrente entende que somente pelo fato da revogação da alínea “f” não muda o caráter indenizatório da verba e que não se pode concluir que, a partir de então, passa a incidir a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois não há previsão legal que estabeleça esta verba como salario de contribuição.

Segundo entendimento de DELGADO (2011, p. 1123), se o aviso prévio não for laborado, e sim, indenizado, não há possibilidade de se classificar como de natureza salarial, pois se trata de ressarcimento de uma parcela trabalhista não cumprida.

Além do aviso prévio indenizado, outra verba que não se considera como salario de contribuição e que não se encontra no rol do § 9°, do artigo 28 da Lei 8.212/91, é a parcela in natura a titulo de alimentação ou vestuário dos empregados domésticos, cujo caráter salarial é negado pelo artigo 18, § 3° da Lei Complementar 150 de 2015. Desta maneira, não se pode afirmar que o rol do § 9°, do artigo 28 da Lei 8.212/91 é taxativo.

A obrigatoriedade para se exigir a cobrança de um tributo, deriva de determinação constitucional. Portanto como a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado não tem previsão legal, exigi-la afrontaria ao principio da reserva legal observado no artigo 150, inciso I da Constituição Federal de 1988:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Essa é a posição do Tribunal Superior do Trabalho:

“RECURSO DE REVISTA. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. PARCELA DISCRIMINADA A TÍTULO DE VALE-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. PAGAS EM PECÚNIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Segundo o entendimento majoritário desta Corte, quando há, na petição inicial, verbas de natureza salarial e indenizatória, não existe impedimento legal de que as partes transacionem o pagamento apenas das verbas de natureza indenizatória, sobre as quais não incide a contribuição previdenciária. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou não haver irregularidade no acordo feito entre as partes, asseverando que houve discriminação válida das parcelas transigidas a título de auxílio alimentação, as quais tinham natureza indenizatória - ainda que pagas em pecúnia. Assim, a decisão regional foi proferida com estrita observância ao disposto nos arts. 195 da Constituição Federal e 28, I, e § 9º, e 43, -caput-, da Lei nº 8.212/91. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. PARCELA DISCRIMINADA A TÍTULO DE AVISO-PRÉVIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. A parcela relativa ao aviso-prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição, porquanto objetiva retribuir obrigação não adimplida, concernente ao aviso não concedido. Evidenciada a natureza indenizatória da verba em questão, não se há de falar em incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela, nos termos do artigo 214, § 9º, inciso V, alínea -f-, do Decreto nº 3.048/1999. Precedentes desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece”.( RR - 50000-55.2003.5.02.0442 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 06/10/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010).

“RECURSO DE REVISTA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - NATUREZA SALARIAL - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – A jurisprudência majoritária desta Corte está pacificada no sentido de que, mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, 'e', da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu expressamente o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário de contribuição, não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, parcela que ostenta natureza eminentemente indenizatória e que não se enquadra na concepção de salário de contribuição, eis que não visa a retribuir os serviços efetivamente prestados nem constitui tempo à disposição do empregador, mas tem o escopo de indenizar serviço não prestado e de ressarcir o trabalhador dispensado enquanto aguarda pela obtenção de novo emprego e recolocação no mercado de trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido”. (TST-RR 731300-97.2008.5.09.0028, Acórdão da 8ª Turma do TST, Min. Redator Márcio Eurico Vitral Amaro, DJe 11/10/11).

“AVISO-PRÉVIO INDENIZADO - NÃO INCIDÊNCIA. A indenização do aviso-prévio não constitui pagamento que tenha por objetivo remunerar serviços prestados ou tempo à disposição do empregador, pois decorre da supressão da concessão do período de aviso-prévio por parte do empregador, conforme estabelecido no art. 487, § 1º, da CLT. Logo, descabida a incidência das contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso de revista não conhecido”. (TST - RR - 799-41.2010.5.06.0312 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/08/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 31/08/2012).

“RECURSO DE REVISTA. (...) CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O aviso prévio indenizado consiste em uma retribuição não resultante de um trabalho realizado ou de tempo à disposição do empregador, mas de uma obrigação trabalhista inadimplida. O efeito de projeção do tempo de serviço inerente ao aviso prévio, em quaisquer de suas modalidades, não desvirtua a natureza jurídica quando retribuído de forma indenizada. Não há como se dar a interpretação à exclusão da alínea f do inciso V do §9º do art. 214 do Regulamento da Previdência, por força da edição do Decreto 6727/2009, no sentido de ser possível, a partir daí, se proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela que, por sua natureza não salarial, e sim indenizatória, não comporta recolhimento previdenciário, por expressa disposição constitucional - art. 195, I, a, da CF. Recurso de revista conhecido e desprovido.” (TST-RR-298-32.2010.5.06.0007, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 07/10/2011).

“RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O aviso prévio indenizado, como demonstra a própria denominação, tem natureza jurídica indenizatória, pelo que não incide a contribuição previdenciária sobre a parcela. Recurso de revista de que não se conhece”. (TST-RR-14100-95.2009.5.06.0019, 5ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 26/08/2011).

O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

2. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário. 3. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.066.682/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 4. Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado se refletir na composição da gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da respectiva verba. 5. Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuírem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. 6. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1535343/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 11/09/2015).

“As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório”. (STJ, 1ª Turma, REsp. nº 973.436/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/02/2008).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.3. O valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Precedentes do STJ. 4. Agravos Regimentais não providos”. (AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/05/2012, DJe 14/06/2012).

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 3. Recurso especial não provido”. (STJ, 2ª Turma, REsp nº 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 02/09/2010).

Esta também é a posição dos Tribunais Regionais Federais:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 26/2/2014), assentou o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, e a importância paga ao segurado empregado nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença, porquanto tais verbas ostentam natureza "compensatória/indenizatória".2. A contribuição previdenciária patronal não incide sobre o montante pago ao empregado a título de terço constitucional de férias, eis que dita verba não integra o salário de contribuição para fins de aposentadoria.3. Apelação e Remessa Oficial improvidas”.(PROCESSO: 08040356620134058300, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, 1º Turma, JULGAMENTO: 27/10/2015.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEVIDAS A TERCEIROS – ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS CONSTITUCIONAL – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – CARÁTER INDENIZATÓRIO – INCIDÊNCIA QUE SE AFASTA – PRECEDENTES – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – 1- Verificado o caráter indenizatório das verbas trabalhistas em questão, não há falar em incidência da contribuição previdenciária instituída pelo artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91, bem assim daquelas devidas a terceiros. 2- Precedentes desta E. Corte, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 3- Agravo legal a que se nega provimento”. (TRF 3ª R. – AI 0030484-56.2012.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Hélio Nogueira – DJe 13.05.2014 – p. 121).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através de conceitos, legislação, jurisprudências e informações em geral, o trabalho buscou esclarecer diferentes posições que geram grandes duvidas quanto a exigibilidade ou não da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, sendo esta verba paga quando há uma rescisão de uma relação de emprego.

Trouxe o conceito da Previdência Social e que fazem jus ao gozo dos benefícios aqueles que contribuem, explicando assim o por quê do caráter contributivo da Previdência Social.

A contribuição previdenciária é paga sobre o salario de contribuição do trabalhador, onde seu conceito está definido no artigo 28 da Lei 8.212/91, no qual se abarca diversas verbas, dentre elas, verbas trabalhistas pagas pelo empregador ao empregado.

As verbas que não integram o salario de contribuições, ou seja, as exceções, estão também previstas no artigo 28, no §9°, sendo que, não está previsto o aviso prévio indenizado, motivo pelo qual, surgem diversas posições quanto a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre a referida verba.

Deparando-se com posições diversas, foi necessário trazer o conceito e a natureza jurídica do aviso prévio indenizado, pois seriam fatores relevantes para responder tais duvidas.

Se considerar como natureza salarial, ou seja, pagas em troca do serviço prestado ou o tempo que o empregado fica à disposição do empregador, certamente se enquadraria no conceito de remuneração definido no artigo 28 da Lei 8.212/91 e consequentemente, uma verba em que incidiria a contribuição previdenciária.

Outro fator que causou a divisão entre duas correntes foi que em 2009, o Decreto 6.727 revogou a alínea “f” do inciso V, § 9° do artigo 214, do Decreto 3.048/99, que arrolava o aviso prévio indenizado como verba que não integravam a base de calculo para a contribuição previdenciária.

Entretanto, seguindo o entendimento majoritário, incluindo-se TST e STJ, se o aviso prévio indenizado for entendido como verba indenizatória, ou seja, por ressarcimento de um prejuízo causado pelo empregador por extinguir um contrato de trabalho sem aviso prévio, não se considera como remuneração e sim, mera indenização, portanto, não se enquadra como salario de contribuição e assim, não incidirá a contribuição previdenciária.

Também não se pode considerar o rol do artigo 28 da Lei 8.212/91 como taxativo, nem mesmo que a falta de expressa previsão legal quanto a não incidência da contribuição, conduz a inclusão automática como parcela integrante de salario de contribuição.

Portanto, conclui-se pelo mesmo entendimento da maioria, ou seja, que se trata de uma verba de natureza indenizatória e enquanto durar omissa a previsão legal, não incidirá a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n.º 182.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso extraordinário n°973.436/SC. Rel. Ministro José Delgado, 25 de fevereiro de 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso extraordinário n°1.198.964/PR. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 02 de setembro de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso extraordinário n°135.682/MG, 2ª Turma. Rel. Ministro Herman Benjamin, 14 de junho de 2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso extraordinário n°1535343/CE, 2ª Turma. Rel. Ministro Herman Benjamin, 11 de setembro de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 9ª Região. Recurso Ordinário n°16548-2008-029-09-00-0-aco-09973-2010, 5ª Turma. Rel. Rubens Edgard Tiemann, 09 de abril de 2010.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 15ª Região. Recurso Ordinário n°0085300-40.2009.5.15.0011, 5ª Turma. Rel. José Antonio Pancotti, 22 de julho de 2011.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 15ª Região. Recurso Ordinário n°0001421-23.2010.5.15.0134, 2ª Turma. Rel. Edmundo Fraga Lopes, 27 de abril de 2012.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ª Região. Recurso Ordinário n°0000048-23.2010.5.04.0017, 11ª Turma. Rel. José Cesário Figueiredo Teixeira, 05 de dezembro de 2013.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região. Recurso Ordinário n°0011454-10.2013.5.03.0164, 6ª Turma. Rel. Jorge Berg de Mendonça, 25 de agosto de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal. 3ª Região. Agravo de Instrumento n°0030484-56.2012.4.03.0000/SP. 1ª Turma. Rel. Juiz Federal Helio Nogueira, 13 de maio de 2014.

BRASIL. Tribunal Regional Federal. 5ª Região. Apelação n°0804356620134058300. 1ª Turma. Desembargador Federal Manoel Erhardt. 1ª Turma, 27 de outubro de 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n°50000-55.2003.5.02.0442, 7ª Turma. Rel. Ministro Pedro Paulo Manus, 15 de outubro de 2010.

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