A efetivação da justiça em conflito aos princípios constitucionais: do cumprimento provisório da pena

Introdução

A Constituição Federal de 1988, lei máxima do estado democrático de direito brasileiro, é a base e o limite para as demais normas vigentes no país. Temos que, em regra, toda lei deve pautar-se pelos dizeres e limites esculpido em seu texto. Assim, temos que a Constituição visa garantir a ordem jurídica, social, econômica e política e democrática do povo.

Nesse aspecto, não seria diferente com o direito penal, que é norteado por princípios constitucionais.

No presente estudo, analisaremos um dos princípios constitucionais base do direito penal, denominado Principio da presunção de inocência ou não culpabilidade, tratados comumente como sinônimos em face da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que diz sobre a execução provisória da pena. A decisão, em suma, possibilita que a pena seja executada após acordão condenatório de 2º grau, tendo em vista que, após essa decisão, os recursos cabíveis endereçados ao STF ou STJ não discutem fatos e provas, mas sim matérias de direito.

Principio da presunção de inocência na Constituição Federal, normas infraconstitucionais e Convenções adotadas pelo brasil.

O principio da presunção de inocência, ou não culpabilidade está esculpido inciso LVII do artigo 5º da Constituição federal, conforme a seguir:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (1)

Assim, temos que, somente após um processo com transito em julgado, o que significa dizer, sem possibilidade de recurso, o réu, até então investigado, pode ser considerado culpado e sofrer os reflexos jurídicos do ato praticado e devidamente exaurido no transcorrer de um processo que possibilitou ao averiguado, o direito de ampla defesa e do contraditório, bem como do reexame do seu processo em um grau superior.

Não obstante o principio transcorrido estar positivado na Constituição federal, está claramente expresso também em diversos diplomas internacionais, como por exemplo, na Declaração Universal dos direitos humanos de 1948, artigo XI, inciso I, o qual dispõe que:

“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.” (2)

Outro diploma, bastante prestigiado internacionalmente, a Convenção Americana Sobre os direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, 2, prega que:

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. (3)

Finalmente, no tocante ao diploma especifico que rege a matéria no Brasil, temos em seu artigo 283, CPP que:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (4)

Assim sendo, temos que o principio da presunção da inocência, em síntese, compreende o direito assegurado ao investigado de não ser considerado culpado até que a sentença condenatória transite em julgado, abrangendo assim, o devido processo legal, sendo oportunizado ampla defesa e o contraditório.

Em oposto ao que preceitua os dizeres legais e constitucionais, temos a recente decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.

A decisão citada indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, proferida no julgamento da HC 84078, onde condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva.

Analisando a decisão, temos que  votaram para permitir a prisão após a segunda instância os ministros Teori Zavascki (relator), Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e de forma contrária, votaram Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Nos votos, pautaram-se os ministros favoráveis a prisão no sentido de que basta uma decisão colegiada para confirmar a culpa do investigado por determinado crime, alegando que, os recursos destinados aos tribunais superiores não servem para contestar fatos e provas, ou seja, matéria de fato, mas sim pra discutir matérias de direito.

O relator, Teori Zavascki asseverou, na oportunidade que a possibilidade de se recorrer em liberdade estimula aos acusados uma série de recurso, evitando ou atrasando o final do processo, muitas vezes o levando a prescrição.

No mesmo sentido do relator, o ministro Luís Roberto Barroso asseverou que o atual sistema encontra-se um desastre completo e ineficiente, assim, seguiu o pensamento do relator, no tocante a diminuição de recursos.

Em contrapartida, a ministra Rosa Weber defendeu que, em pese a preocupação de todos, não s sentirá a vontade em revisar a jurisprudência dominante até o momento.

Finalmente, Lewandowski também era desfavorável a mudança, asseverando que a decisão poderia aumentar o numero de presos.

Conclusão

Como se sabe, pautando-se em lei seca, é vedada a execução da pena restritiva de direito antes do transito em julgado da sentença, assim sendo, não a como se admitir que a execução da pena privativa de liberdade ocorra em caráter antecedente, entendimento diverso importa em grave ofensa ao artigo 5º, inciso LVII da CF, além de implicar, em modo amplo, ao principio da isonomia, em que pese tratar de maneiras diferentes situações iguais ou paralelas.

Máxime salientar que, quem lê o texto constitucional entende que assegura que nenhuma sansão sofrerá o acusado antes de uma decisão transitada em julgado.

Assim sendo, não se entende legitima a prisão antes do transito em  julgado do processo, senão por exigências cautelares, imprescindíveis ao instrutório processual.

A admissão da execução provisória no sistema atual configura infringência aos direitos fundamentais do acusado, essencialmente no que tange a presunção de inocência e o devido processo legal. 

E diz FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO: “se não há trânsito em julgado, a sentença penal não pode ser executada (art. 105 da Lei de Execução Penal); a interposição do recurso extraordinário ou especial impede, até final julgamento, o trânsito em julgado; não há título  a  justificar  prisão  do  réu  anteriormente  a  esse julgamento”. “A prisão --- prossegue --- ou é definitiva ou provisória. Aquela pressupõe sentença condenatória transita em julgado; esta  pode  ser  efetivada  antes,  mas  nos casos previstos em lei e desde que necessária (...) (5)

Observa-se que a antecipação da execução apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados e não do processo legal e dos princípios norteadores. A comodidade operacional do judiciário como um topo, principalmente nos tribunais superiores não pode ser obtida a esse preço, suprimindo direitos e garantias inerentes ao acusado. 

Bibliografia

1. BRASIL, República Federativa do. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasília: Senado Federal, 1988.

2. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Disponível na Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da Universidade de São Paulo: www.direitoshumanos.usp.br

3. AMERICANOS, Organização dos Estados. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos Estados Americanos, 1969.

4. Código de Processo Penal Comentado, 9ª. ed., revista, aumentada e atualizada, Saraiva, 2.005, págs. 465/466.)

5. BRASIL. Código de processo penal (1941). Código de processo penal. Vade Mecum Compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a Colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 11.º ed. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.