Filiação sociafetiva no direito brasileiro e a possibilidade da coexistência com o vínculo biológico

1. A Filliação Socioafetiva no Direito Brasileiro

Com a constante evolução do Direito de Família, seus conceitos, critérios e aplicações, verificou-se no que tange a filiação, uma possibilidade para que o filho, postule o reconhecimento na esfera judicial, do vínculo socioafetivo criado durante a sua vida.

A filiação segundo o ensinamento de Silvio Rodrigues é: “a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquela que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado.”

No Código Civil de 1916, a filiação era regulada com base no Direito Romano, fazendo discriminação entre os filhos legítimos, ilegítimos e adotivos.

Assim, os filhos oriundos de pessoas não casadas, eram discriminados e não possuíam os mesmos direitos dos filhos nascidos em um casal ligado em matrimônio.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, parágrafo 6º[1], restou abolida a distinção entre as espécies de filiação, tratando sobre a igualdade dos filhos havidos ou não na constância do casamento, ou até mesmo, por adoção, em direitos e qualificações, sendo vedadas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Já o Código Civil, em seu artigo 1593[2], apesar de não tratar especificamente acerca da filiação socioafetiva, ao mencionar a expressão “outra origem”, oportunizou uma ampla interpretação, a qual foi abordada segundo alguns Doutrinadores e perante a nossa Jurisprudência Pátria, de inclusão do parentesco fixado em razão de liame socioafetivo.

Deve-se salientar que o princípio da igualdade, assegurado pelo artigo 5º da Constituição Federal, garante a todos, iguais direitos e deveres perante a Lei. Então, constituir-se-ia uma discriminação e um preconceito do legislador taxar os filhos, havidos fora do casamento como sendo adulterinos ou ilegítimos.

Assim, atualmente, todos são apenas filhos, havidos ou não na constância do matrimônio, com direitos iguais, restando caracterizada a evolução do Direito em relação à filiação e a família, instituindo o respeito da dignidade humana e, não se tolerando mais, qualquer tipo de discriminação.

2. Do pedido Judicial de Reconhecimento do Vínculo Socioafetivo

No âmbito da esfera Judicial, muitos são os processos que hoje tramitam e que tem decisões divergentes a respeito da possibilidade do reconhecimento do vínculo socioafetivo.

É consabido que, para o reconhecimento da filiação socioafetiva, cumpre ao autor da demanda, trazer à tona, a presença dos requisitos caracterizadores da posse do estado do filho, os quais tradicionalmente são: o nome, o trato e a fama. Nesse viés, Luis Edson Fachin, ensina que: “apresentando-se no universo dos fatos, à posse de estado de filho liga-se a finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra jurídica da realidade”.[3]

Já em relação a posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação materno/paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai/mãe.

A filiação socioafetiva se estabelece no reconhecimento da posse de estado de filho, com reconhecimento da filiação nos laços de afeto. Para Maria Berenice Dias, seria uma forma de filiação acima da verdade biológica, pois, a paternidade e maternidade, perante o Direito, é aquela que se forma entre a criança e quem cuida dela, que lhe dá amor e participa da sua vida. Nesse sentido, leciona Dias que: “[…] Na medida em que se reconhece que a paternidade se constitui pelo fato, a posse do estado de filho pode entrar em conflito com a presunção pater est. E, no embate entre o fato e a lei, a presunção precisa ceder espaço ao afeto.”42 p. 3671[4]

Parte da doutrina pátria, bem como da jurisprudência reconhece a multiparentalidade, como se pode perceber em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconheceu a maternidade socioafetiva, mas preservando a maternidade biológica, in verbis:

“(...) Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuas, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consangüínea tem sua base na afetividade e nos princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade (...)” (TJSP, Apelação n. 0006422-26.2011.8.26.0286, 1ª Câmara de Direito Privado, Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 14.08.2012).

Portanto, trata-se de um assunto polêmico que deveria ter sido previsto pelo legislador, uma vez que a relação afetiva surge de uma convivência diária, do cuidado e do carinho, unida pelo mais puro sentimento, incondicionado e totalmente voluntário.

Assim como ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a filiação socioafetiva não está fundamentada no nascimento (fator biológico), mas tão somente em ato de vontade, concretizada, cotidianamente, no tratamento e na relação em público, ou seja, é aquela filiação que se origina a partir de um respeito mútuo, de um tratamento recíproco entre pai e filho. É aquela que decorre da convivência cotidiana, uma construção habitual, não decorrendo da prática de um único ato.

Ademais, conforme sustenta Belmiro Pedro Welter, em sua obra “Igualdade Entre As Filiações Biológica e Socioafetiva”, editora Revista dos Tribunais, págs. 168/169, a verdadeira filiação, na mais moderna tendência do direito internacional, só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independente da origem biológico-genética, porque a família socioafetiva transcende os mares do sangue. Ainda, os verdadeiros pais são aqueles que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e se dispor a dá-lo. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem.

E por estas razões é que cresceu de importância a noção de “posse de estado de filho”, expressão forte e real do parentesco psicológico a caracterizar a filiação afetiva, a qual deve prevalecer sobre a verdade biológica, conforme concluiu José Bernardo Ramos Boeira, na obra “Investigação de Paternidade – Posse de Estado de Filho – Paternidade Socioafetiva”, editora Livraria do Advogado, pág. 163.

Por todos esses brilhantes ensinamentos é que, embora estabelecida a filiação biológica, ao autor da demanda que postula o reconhecimento do vínculo socioafetivo, deve ser oportunizada a feitura da prova da socioafetividade pretendida, não sendo juridicamente impossível o pedido porque, repito, a verdadeira filiação, na mais moderna tendência do direito internacional, só pode vingar no terreno da afetividade.

3. Da Possibilidade de Coexistência entre a Maternidade Sociafetiva e a Maternidade Biológica

A dupla maternidade é um assunto que vem sendo discutido há algum tempo, pois se trata de matéria de relevante valor social. É por meio dos laços afetivos que são criados vínculos que perduram por anos como se esses laços tivessem origem comum.

O direito de conhecer e de ter filiação é um direito personalíssimo, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, prescrito no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Por isso, toda pessoa tem o direito de ter filiação, podendo ser biológica ou socioafetiva, sendo regra geral que a pessoa somente tenha um pai e uma mãe.

Esse é o entendimento que vigorou por muito tempo, sendo surreal até um tempo atrás imaginar que em algum momento de nossa sociedade seria possível uma pessoa ser registrada tendo dois pais ou duas mães.

No entanto, como a sociedade brasileira passa por profundas transformações que refletem no Direito de Família, atualmente a ideia de se possuir dois pais e duas mães não se revela tão absurda, já que a família contemporânea está ligada ao afeto e a busca da felicidade.

Primeiramente, importante frisar que há uma discussão doutrinária e jurisprudencial em relação a qual tipo filiação deve prevalecer, a biológica ou a socioafetiva.

Como não há unanimidade, há decisões judiciais que reconhecem a possibilidade da prevalência da filiação biológica em detrimento da socioafetiva, enquanto outras entendem que a filiação socioafetiva deve prevalecer em detrimento da filiação biológica.

No bojo dessa discussão sobre qual vínculo deve prevalecer, emerge o conceito de multiparentalidade, caracterizado pela possibilidade da coexistência da filiação socioafetiva com a filiação biológica, hipótese em que a pessoa passará a ter em seu registro civil o nome de dois pais ou duas mães.

Vale destacar o entendimento doutrinário sobre o tema:

(...) Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo a dignidade e a afetividade da pessoa humana. (BERENICE, 2013, p. 385).

(...) parte da doutrina nacional aponta para a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade, o que conta com apoio do presente autor. O que se tem visto na jurisprudência é uma escolha de Sofia, entre o vínculo biológico e o socioafetivo, o que não pode mais prosperar. Como interroga a doutrina consultada, por que não seria possível a hipótese de ter a pessoa dois pais e duas mães no registro civil, para todos os fins jurídicos, inclusive familiares e sucessórios? (TARTUCE, 2014, p. 936)

Portanto, atualmente, é possível que o juiz reconheça a existência de multiparentalidade, permitindo a coexistência do vínculo socioafetivo com o vínculo biológico, o que deve ser ponderado de acordo com as situações fáticas da demanda.

Nesse diapasão, há diversas decisões judiciais que, analisando a situação concreta, entenderam pela possibilidade da coexistência dos dois tipos de vínculos, permitindo assim que a pessoa tenha dois pais ou duas mães, conforme o caso.

Uma das decisões pioneiras no reconhecimento da multiparentalidade foi da Justiça do Estado de Rondônia, consoante destaca Flávio Tartuce (2014, p. 936):

(...) anote-se a inédita sentença prolatada pela magistrada Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz, da Comarca de Ariquemes, Estado de Rondônia, determinando o duplo registro da criança, em nome do pai biológico e do pai socioafetivo, diante do pedido de ambos para que a multiparentalidade fosse reconhecida.

O Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, em decisão de lavra do Juiz de Direito Rafael Pagnon Cunha, da Comarca de Santa Maria, também reconheceu a multiparentalidade ao autorizar uma criança ter o nome do pai e de duas mães em seu registro civil. A ação foi ajuizada pelos pais biológicos e pela companheira da gestante, que com ela vivia em união estável, e todos em comum acordo pretendiam a anotação de paternidade e de dupla maternidade no registro civil do menor, tendo em vista que a gestação foi acertada pelos três, com concepção natural. Com fundamento no afeto, e no melhor interesse da criança, já que inexiste lei em contrário, foi reconhecida a multiparentalidade (BRASIL, 2014).

No caso de família recomposta em que a madrasta postula o reconhecimento da filiação socioafetiva sem que haja o afastamento da filiação biológica, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já reconheceu a possibilidade da multiparentalidade, permitindo que o filho tenha duas mães, a biológica e a socioafetiva, ao argumento de que a família moderna tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Eis a ementa do julgado acima referido:

MATERNIDADE SOCIOAFETIVA.Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família - Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes - A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido. (TJ-SP - APL: 64222620118260286 SP, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2012)

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade da multiparentalidade no Recurso Especial nº 13.283.80/MS:

(...) 2.3. Em atenção às novas estruturas familiares, baseadas no princípio da afetividade jurídica (a permitir, em última análise, a realização do indivíduo como consectário da dignidade da pessoa humana), a coexistência de relações filiais ou a denominada multiplicidade parental, compreendida como expressão da realidade social, não pode passar despercebida pelo direito. Desse modo, há que se conferir à parte o direito de produzir as provas destinadas a comprovar o estabelecimento das alegadas relações socioafetivas, que pressupõem, como assinalado, a observância dos requisitos acima referidos. 3. Recurso especial provido, para anular a sentença, ante o reconhecimento de cerceamento de defesa, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem, de modo a viabilizar a instrução probatória, tal como requerido oportunamente pelas partes. (REsp 1328380/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014)

Assim, considerando os avanços ocorridos no Direito de Família, sobretudo no que se refere ao reconhecimento do afeto e da busca pela felicidade, constata-se que a tendência é que mais casos solicitando o reconhecimento da multiparentalidade sejam levados ao Poder Judiciário, sendo certo que este deverá estar preparado para responder positivamente a essas mudanças na família.

Conclusão

De acordo com o estudo realizado, pode-se observar que o estabelecimento da filiação no sistema jurídico pátrio sofreu uma série de modificações, as quais iniciaram pela Constituição Federal de 1988 e foram evoluindo juntamente com os valores e critérios estabelecidos pela sociedade.

Assim, verifica-se que a filiação que antes era analisada somente pelo vínculo biológico, passou a ser tratada pela doutrina e pela jurisprudência com base em três verdades, quais sejam: biológica, socioafetiva e jurídica.

Todavia, o Código Civil vigente mostra-se omisso e não reconhece de forma expressa a posse do estado do filho, no que pese a doutrina e a jurisprudência reconhecerem em diversas decisões a  possibilidade do reconhecimento da filiação, baseadas em laços de afetividade.

Dessa forma, de acordo com a evolução atrelada as necessidades da sociedade, verifica-se uma limitação da atual legislação, devendo nestes casos, ser preenchida pelo Legislador estas lacunas existentes, em detrimento da prevalência dos princípios norteadores do nosso direito, levando-se em consideração o afeto como fator preponderante da formação da família.

Referências   

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 70.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 366.

TJSP, Apelação n. 0006422-26.2011.8.26.0286, 1ª Câmara de Direito Privado, Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 14.08.2012

BELMIRO PEDRO WELTER, “IGUALDADE ENTRE AS FILIAÇÕES BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA”, editora Revista dos Tribunais, págs. 168/169

JOSÉ BERNARDO RAMOS BOEIRA, “Investigação de Paternidade – Posse de Estado de Filho – Paternidade Socioafetiva”, editora Livraria do Advogado, pág. 163.

TARTUCE, 2014, p. 936

TJ-SP - APL: 64222620118260286 SP, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2012

REsp 1328380/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014)

[1] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[2] Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

[3] FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 70.

[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 366.