Costume: uma fonte não convencional de Direito Internacional

1. Introdução

O Direito Internacional, tem vários meios ou modalidade como fonte jurídica que não estão expressamente ou por escrito, acordadas entre os Estados. A essas fontes jurídicas dá-se o nome de fontes não convencionais, algumas delas são tão importantes que podem, dependendo do caso concreto, revogar tratados, o que não é algo incomum visto que, a Corte Internacional de Justiça já revogou tratados em virtude da fonte não convencional que será tratada no presente artigo.

2. Natureza Jurídica

O costume – pratica reiterada, tida como direito – é algo que já é visto no mundo jurídico muito antes da formação da Corte Internacional de Justiça, na Escola Histórica Alemã por exemplo, onde para eles o costume era uma pratica reiterada e dotada de convicção, mesmo que não fosse democrático no historicismo alemão o costume já era considerado de suma importância. Hoje, no Direito Internacional ele é mais considerado como uma fonte jurídica do que era no século XIX no Historicismo Alemão, e está previsto no Estatuto da Corte Internacional de Justiça no Artigo 38 onde determina “3. O costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito”.

É reconhecido, não só pela CIJ mas, universalmente pelos Estados e sujeitos de Direito Internacional. E algumas correntes se formaram sobre a natureza jurídica do costume no Direito Internacional, uma delas considera a opinio juris sive necessitatis que é formada a partir do consentimento dos Estados, que consideram o costume representa o direito. Há uma corrente que diz que o costume não é fonte de direito internacional, é fonte de direito autônomo, no entanto essa é uma corrente minoritária. A corrente adotada pela CIJ, é aquela que considera a opinio juris.

O costume pode vir a se tornar um tratado, se o mesmo for reconhecido pelos Estados, e é importante destacar que não há uma hierarquia entra tratado e costume como salienta Resek:

Não há desnível hierárquico entre normas costumeiras e normas convencionais. Um tratado é idôneo para derrogar, entre as partes celebrantes, certa norma costumeira. (FRANCISCO RESEK, DIREITO INTERACIONAL PÚLICO:CURSO ELEMENTAR 2014)

3. Elementos do Costume

Para que o costume possa ser considerado como tal, é preciso que seja identificado nele alguns elementos e esses elementos são objetivo ou material, subjetivo ou espacial.

De acordo com a doutrina, o elemento objetivo é aquele do qual os Estados tenham determinado como uma pratica corriqueira, ou habitual, durante um determinado tempo. Essa prática regular não necessariamente precisa ser algo que é feito como, por exemplo, pedir o passaporte para a entrada do turista no entre dois Estados vizinhos, pode ser também um ato de omissão como não pedir o passaporte para a entrada do turista entre esses Estados vizinhos. O tempo, pelo qual essas práticas são realizadas para que possam ser consideradas como um costume não são determinadas pelo Direito Internacional, uma vez que a configuração de um costume pode ocorrer tanto em espaço curto de tempo como em um período longo ou até mesmo histórico de tem, basta que aconteça á tempo suficiente para que os Estados tenham o considerado um direito.

O elemento subjetivo é caracterizado pela aceitação dos Estados àquela pratica, uma vez que não há costume se o ato ou ação é pouco relevante ou se a prática for imposta por meio de força. A ausência da aceitação dos Estados perante determinado ato, não permite que o mesmo seja considerado ou aceito como costume. Porém, não há uma maneira fixada pelo Direito Internacional que determine ou não se os Estados aceitam àquela ação, a continuidade da pratica por partes do Estados, por exemplo, podem configurar um tipo de aceitação. O costume segundo o elemento subjetivo pode surgir tanto de uma prática repetida a partir de ações simples, ou podem partir de uma solução para uma certa necessidade. Alguns doutrinadores veem o elemento subjetivo – parte da aceitação dos Estados -  mais importante, ou usado, no Direito Internacional do que o elemento objetivo – mais caracterizado pela repetição.

O último, e não menos importante elemento, é o espacial, que determina que o costume pode ser regional ou universal, sendo ele regional quando apenas um grupo de Estados o reconhece, e universal quando for reconhecido pela comunidade internacional. No entanto, não precisa ser aceito por toda a comunidade internacional para ser considerado um costume geral, baste que uma boa parte dos Estados o reconheçam para que ele seja determinado como um costume universal. Há algumas práticas entre os Estados europeus que são exemplo de costume regional pois, são reconhecidos apenas por alguns Estados Europa e não são reconhecidos entre outros Estados.

4. Atos estatais e a prova do costume no plano internacional

A prova de que alguma ação entre Estados é um costume, pode ser por meio de atos estatais, não só por aqueles que compões a pratica diplomática, mas também nos textos legais em decisões judiciarias que discorram sobre temas de interesse de direito.

Há a busca pela prova do costume no plano internacional na jurisprudência internacional, como por exemplo, decisões já proferidas em outros casos da CIJ, podem servir como auxilio para identificar em outros casos se trata-se de uma norma costumeira ou não.   

5. Criticas ao costume

O costume é criticado por ser considerado uma forma de manutenção do status quo contra a vontade dos Estados minoritários. Os Estados desejosos de mudar o direito internacional ficam – de fato – paralisados pelos costumes tradicionais. Devem manter relações internacionais com moldes de regras antigas, consolidadas pelos costumes, que se manterão inalteráveis, enquanto os demais Estados negam a realização de tratados contrários aos costumes consolidados (VARELLA, DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 2012)

Até mesmo os novos Estados acabam sendo submetidos aos costumes antigos pois, é imposto á eles pelo Direito Internacional a aceitação desses costumes. Com isso, novos Estados têm que seguir costumes antigos e isso faz com que haja um freio no movimento de renovação do Direito Internacional. Isso faz com que o interesse em mudar o direito aplicável para que ele possa evoluir diminuem. Essa é a grande crítica sobre a norma costumeira. 

6. Extinção do costume

Deixar de ser praticado pelos sujeitos de Direito Internacional, durante um razoável tempo, é uma das formas pelas quais o costume pode ser extinguido, quando a pratica não acontece mais corriqueiramente ou quando é substituída por oura prática que pode chegar a se tornar um novo costume.

Outra maneira de se extinguir um costume é quando o Estado decide revoga-lo, por meio de um tratado.

7. Considerações finais

O costume, é uma fonte não convencional que fortalece as relações entre os Estado de Direito Internacional e em alguns casos aproximam os Estados politicamente, por isso a importância do reconhecimento dessa prática, e da utilização da mesma.

REFERÊNCIAS

Estatuto da Corte Internacional de Justiça

REZEK, F. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2014

VARELLA, M. D. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2012

ACCIOLY, H. Manual de direito internacional público: São Paulo