Do princípio da correlação entre o pedido e o objeto da decisão no Processo Penal: a Emendatio Libelli e a Mutatio Libelli


18/dez/2002

Visa trazer a tona algumas explicações sobre a correlação entre o juiz e o explanado na acusação, tudo de forma sintética, ainda mencionando explicações sobre a Emendatio Libelli e a Mutatio Libelli no sistema processual penal pátrio.

Por Flávio Augusto Maretti Siqueira

I) INTRODUÇÃO

O presente trabalho, tem por escopo traçar algumas considerações sobre a questão da vinculação do magistrado aos fatos apresentados pelo Promotor ou querelante, bem como traçar algumas considerações acerca do poder instrutório do juiz no processo penal e sua atuação na subsunção do fato a norma penal, tudo isso objetivando a consagração do devido processo legal e dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

As decisões dos magistrados devem ser fundamentadas (art. 93, IX, Constituição da República) e atreladas aos fatos narrados na inicial penal, sob pena de realizar uma sentença nula, onde teremos o julgamento ultra, citra ou extra petita, passível de reforma, por via do remédio recursal cabível ao caso. A descrição realizada na denúncia deve estar completamente adequada aos fatos inseridos na lei penal como delito, para que assim, possa o magistrado julgar e verificar tipicidade, ilicitude e culpabilidade, a fim de aplicar a pena ou afastar a pretensão punitiva estatal, por via da absolvição própria (art. 386, I a VII, Código de Processo Penal).

Ocorre que, esses fatos podem sofrer mudanças no transcorrer da instrução criminal, apresentando novos fatos que alterem a imputação que pesa sobre o réu. A alteração pode se dar, por via da necessidade de uma re - adequação típica da figura, cujos lindes foram ofertados na denúncia ou queixa ou por uma modificação substancial dos fatos, que torne necessário uma capitulação e alteração na forma em que o fato se deu. No sentido de traçar algumas idéias, acerca da modificação da sentença no processo penal realizamos o presente trabalho.


II) A CORRELAÇÃO ENTRE O PEDIDO E A SENTENÇA

O princípio da correlação entre o objeto da ação penal e a decisão judicial, é de fundamental importância para que se manifeste no término do procedimento, a verdade real dos fatos e possibilitando o juiz fazer uma apreciação justa da imputação condenando ou inocentando.

A correlação é o liame conectivo entre os termos da acusação e aquilo que será enfrentado pelo juiz na prolação da sentença penal. Em processo penal, o limite objetivo da lide para o magistrado está na apreciação daquilo que a acusação mencionou, quando da provocação da instância penal. Dessa forma, os requisitos da denúncia (art. 43 e incisos, Código de Processo Penal), precisam se manifestar de forma translúcida, cristalina na inicial penal, pois, se não ficará prejudicado o exame do mérito. A narração dos fatos deve ser sucinta, porém, completa, apta a delimitar a conduta do réu, o resultado com a violação ou tentativa de lesão ao bem jurídico tutelado in abstracto e o nexo de causalidade interligando ambas as fases, a da ação ou omissão e o produto dessa conduta, coligindo tudo isso com a descrição típica. Interessante decisão da corte paranaense merece ser lembrada:

“O princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se encontra tutelado por via constitucional. Qualquer distorção, sem observância do art. 384, CPP, significa ofensa àquele princípio e acarreta a nulidade da sentença” (TJPR - RT 565/383 e TACRSP; JTACRESP 76/271, RJDTACRIM 2/159).

A sentença deverá decidir sobre os fatos descritos na denúncia ou queixa, que estabelecem a lide penal, vinculando-se as narrativas ali inseridas. No processo penal, o réu se defende dos fatos que pesam contra ele e não da imputação realizada ao término do libelo acusatório. Assim, a imputação deverá demonstrar de modo cintilar o fato delituoso, pois, o magistrado deverá se vincular a ela quando da feitura de sua decisão.

Edgard Magalhães Noronha explica: “Compreende-se, dessarte, que o juiz se ache de certo modo vinculado à denúncia, não podendo julgar o réu por fato de que não foi acusado (extra petita), ou de modalidade mais grave (in pejus), proferindo sentença que se afasta ou se alheia do requisitório da acusação” [1]

Fernando da Costa Tourinho Filho diz: “Cumpre observar, todavia, que no processo penal vigora também o princípio do jura novit curia, isto é, o princípio da livre dicção do direito – o juiz conhece o direito, juiz cuida do direito. Em outras palavras, vigora o princípio da consubstanciação narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito)” [2]. Os princípios ali apontados aparecem no processo penal, com mais ênfase, pois, os fatos têm importância fulcral na confecção do decisium, que atrelam o magistrado, justamente, por na maioria dos casos tratar-se de direitos fundamentais indisponíveis, como a liberdade, a segurança, dentre outros.

Antes de ser um comando as partes ao invocar a tutela jurisdicional e um dever do magistrado ao fazer sua sentença, esse liame é uma garantia fundamental da manifestação da defesa e dos princípios constitucionais processuais, evitando o arbítrio do magistrado e a incúria ou dolo do acusador. Para tutelar a legalidade do ato judicial estabelece a ordem à desobediência entre a sentença e a inicial, fulminando de nulidade absoluta, ex vi legis, art. 564, III, alínea m, Código de Processo Penal, passível de anulação no Tribunal.

Assim manifesta-se, Heráclito Antônio Mossin ao dissertar sobre a falta de requisito da sentença: “É de solar evidência que a lei, ao falar em nulidade por falta do ato jurisdicional básico não quer referir-se a sua ausência física como ato processual, mas sim praticada de forma desvirtuada, que equivale a sua própria ausência. Nessa ordem de consideração, e diante da importância fundamental de o magistrado expor as razões de fato e de direito que o conduziram àquela decisão, o legislador constituinte elevou a dogma constitucional essa causa de nulidade, sobrepondo-se ao regramento processual penal que cuida das nulidades na sistemática nacional” [3].

A inexistência do liame conectivo entre a imputação e o decidido na sentença penal condenatória ou absolutória é fulcral garantia de ambos os pólos processuais, de forma que, sua falta viola a ampla defesa do réu, pois, não foram trazidos à baila corretamente os fatos que deram azo a abertura do procedimento criminal contra o réu. Pelo princípio anota Alexandre de Moraes que: “Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condição dialética do processo (par conditio)” [4].

Com base nos elementos probatórios produzidos na informatio delicti e na instrução probatória, o juiz verificará se se encontram presentes indícios de autoria e a materialidade do delito ora imputado. Se verificar uma alteração na verdade dos fatos poderá julgar mesmo assim o fato ou abrir vista ao Ministério Público para aditar a denúncia.


III) EMENDATIO LIBELLI

A previsão normativa da emendatio vem no artigo 383, Código de Processo Penal ao dizer: “O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Julio Fabbrini Mirabete: “No caso, o juiz, verificando que estão comprovados os fatos e as circunstâncias narradas na peça iniciais, pode condenar o acusado dando ao delito a definição jurídica que entende cabível e não aquela articulada na denúncia. A definição jurídica a que a lei alude é a classificação do crime, é a subsunção do fato à descrição abstrata em determinado dispositivo legal, inclusive quanto às circunstâncias de infração penal. Compreende-se que essa definição seja alterada pela sentença porque o acusado se defende do fato criminoso que lhe é imputado e não dos artigos da lei com que ele é classificado na peça inicial” [5] (MIRABETE, Julio Fabbrini; Processo Penal; p. 446.).

A Emendatio Libelli é uma atividade exclusiva do juiz, que se dá ao término da instrução probatória, logo após, a fase das diligências (art. 499, Código de Processo Penal) e das alegações finais (art. 500, Código de Processo Penal). O magistrado aqui após colheita das provas verificar serem os fatos imputados na verdade elementares de crime diverso daquele capitulado ao término do libelo, em nada alterando o plano fático, mas sim a incidência de novas elementares do tipo penal. Na verdade, há uma mudança na tipicidade, onde o juiz amolda os fatos descritos na denúncia a um outro delito, que ele entenda ser mais plausível de subsunção do que aquele descrito na inicial penal. Mantém-se aqui a descrição dos fatos, porém, com substituição a imputação que recaí sobre o réu, alterando para outro delito engendrado na norma penal.

Pela descrição do artigo, verificamos ser uma atividade facultativa do magistrado que ao verificar existir uma alteração na definição jurídica do fato, poderá julgá-lo, sem mandar o Ministério Público ou o querelante realizar o aditamento da denúncia. Outro ponto, que merece atenção, é o fato de que pela narração da provocação penal em conjunto com os elementos colhidos na instrução poderá o juiz aplicar pena mais severa, ou seja, reconhecer qualificadoras, agravantes, causas de aumento de pena, afastando-se totalmente da descrição típica ou aumentando os limiares do estabelecido quando da deflagração do procedimento penal. A correção se dá apenas sobre o tipo imputado e não sobre o plano fático ao qual se assenta a imputação, por estar implicitamente na narração da denúncia ou queixa, o juiz é autorizado pelos fatos demonstrados a alterar a imputação, sendo a aplicação da consagrada asserção de que o juiz conhece o direito. Assim, colamos o aresto jurisprudencial:

“Pode o juiz dar nova definição jurídica ao crime, mormente quando a circunstância qualificadora está narrada na peça vestibular, não havendo, nesse caso, surpresa para a defesa” (TAMG – RT 613/378 e TACRSP – 5/139, RJDTACRIM).


3.1) TRIBUNAIS E A EMENDATIO LIBELLI

O réu, como já mencionamos, defende-se dos fatos a ele atribuídos e não da imputação. Assim, nada obsta a sua aplicação nos Tribunais, justamente por inexistir uma alteração substancial nos fatos, os quais o réu se defende, mas, somente sobre à tipicidade penal que lhe foi ofertada no final da denúncia ou queixa, sem importar prejuízo a defesa.

Então, inaplicável a Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”, por não importar em aditamento da denúncia e modificação dos fatos, mas sim da capitulação jurídica da conduta. Ademais, está disposto na decisão da Corte Suprema do país sua aplicabilidade na hipótese de Mutatio Libelli, portanto, a inteligência do aresto está em restringir a incidência sob essa hipótese tão somente, afastando assim a aplicação quando do artigo 383, Código de Processo Penal, pois, se fosse caso contrário iria mencionar expressamente na súmula.

As cortes brasileiras estão pacíficas sobre seu cabimento em segundo grau de jurisdição, conforme anotamos:

“A nova classificação jurídica dada aos fatos relatados de modo expresso na denúncia, inobstante a errônea qualificação penal por ela atribuída aos eventos delituosos, não têm o condão de prejudicar a condução da defesa técnica do réu desde que presentes, naquela peça processual, os elementos constitutivos do próprio tipo descrito nos preceitos referidos no ato sentencial. Defende-se o réu do fato delituoso narrado na denúncia, e não da classificação jurídico – penal dela constante. A regra do art. 384 do CPP só teria pertinência e aplicabilidade se a nova qualificação jurídica dada aos fatos descritos na peça acusatorial do Ministério Público dependesse, para sua configuração, de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia” (RT 662/364, RT 608/445 – STF).


IV) MUTATIO LIBELLI SEM ADITAMENTO

A Mutatio Libelli está descrita no artigo 384 e seu parágrafo único, Código de Processo Penal. O seu caput refere-se sobre a sua hipótese sem aditamento: “Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas”.

O termo mutatio advém do latim e significa mudança, modificação, e, no caso importa em modificação do libelo crime. Opera-se aqui, durante a instrução probatória a colheita de elementos probatórios novos que geram uma alteração substancial nos fatos até então apurados, que fogem das raias do delineado na peça inicial penal, devendo, portanto, abrir vista para a defesa manifestar-se acerca, sob pena violação dos corolários constitucionais processuais.

A imputação recai sobre um crime e este se desdobra em ação e omissão, tipicidade, nexo de causalidade e resultado, fora os aspectos da antijuridicidade e culpabilidade. Ao mudarmos a conduta, temos uma substancial alteração no tipo que deverá incidir, pois, abrangerá algo que é estranho a narrativa do fato feita na denúncia ou queixa, não estando direta ou indiretamente expresso na peça. O Código utiliza a expressão circunstância elementar, o que revela a amplitude da conduta, pois, abarcará assim o elemento subjetivo, a própria ação ou omissão humana, que em caso de modificação poderá causar prejuízo à defesa, caso não a deixe manifestar.

A oportunidade para que isso ocorra é após a instrução criminal, antes da fase das diligências, onde o juiz verifica ocorrer uma modificação no plano material, importando em alteração na imputação, mas com apenamento igual ou mais baixo. Assim, como o réu tem direito de conhecer da imputação que lhe pesa, o juiz, visando a manifestação lídia do contraditório e da ampla defesa, abre vistas a defesa para que se manifeste em 8 dias, podendo produzir provas, ouvindo até três testemunhas.

Muito ponderada e interessante é a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho lecionam que: “Questão delicada consiste em saber como deve o juiz se manifestar quando baixa os autos. É certo que não deverá antecipar seu julgamento, mas por outro lado, tem o réu o direito de saber por que há a possibilidade de condenação diversa daquela postulada pela acusação. A manifestação judicial muito genérica, vazia, prejudica a defesa, podendo dar causa a nulidade. Deve o magistrado, de maneira singela, sem aprofundamento, sem avaliação prévia, mencionar quais são as circunstâncias que, em face da prova, podem alterar a definição jurídica do fato” [6].

A expressão prova aqui demonstra o quão importante releva o legislador à ampla defesa, pois, permite-se todo e qualquer tipo de prova que não seja ilícita ou ilegítima. Se o magistrado verificar que houve uma alteração material dos fatos e mesmo assim julgar desclassificando o delito, sem facultar a defesa, oportunidade de manifestação, teremos a ocorrência do cerceamento de defesa e também nulidade do decisium, mesmo na hipótese de absolvição, como lembra Julio Fabbrini Mirabete: “Verificando o juiz, portanto, que os fatos criminosos comprovados são diversos dos descritos na inicial, não cabe a ele absolver de imediato o acusado, mas proceder de acordo com o artigo 384. Condenando sem a referida providência, a sentença é nula, a não ser que seja possível, em recurso, deduzi-la aos limites do pedido acusatório, suprimindo-se à parte que constituir excesso de julgamento (julgamento ultra – petita)” [7]. Sobre o tema interessantes decisões merecem lembrança:

“Nula é a sentença que extrapola os limites traçados no pedido acusatório, por desclassificar o crime para nova figura jurídica cujas circunstâncias elementares do tipo não se enquadram explícita ou implicitamente na peça vestibular” (TJSP – RT 618/301 e TJSP 555/377, 577/325 e 595/390).

“Inferindo-se do conteúdo da denúncia a inexistência da descrição, de modo explícito ou implícito, de circunstâncias elementares de outro delito reconhecido, para a mutatio libelli operada impunha-se à observância rigorosa do art. 384, CPP” (TJSP – RT 616/353 e 609/303).


4.1) MUTATIO LIBELLI COM ADITAMENTO

A hipótese aqui é diversa, pois, ocorre uma substancial modificação no plano fático e na tipicidade da conduta, onde o magistrado verifica que a pena da nova imputação in abstracto supera os limiares da anterior, portanto, importando em obrigatória abertura de vistas ao Ministério Público ou ao particular para que adite a denúncia/queixa e assim adequar a previsão típica apresentada na instrução àquela realizada quando da inicial penal, visando o estabelecimento do liame entre objeto da sentença e o pedido da ação penal.

O delito aqui será mais grave importando em pena mais alta, e, no caso o juiz deixará o autor da ação modificar o libelo inicial, amoldando-a verdade real apurada no transcorrer da instrução criminal. A fórmula da acusação merece reformulações, com a realização de nova descrição da conduta e capitulação delitiva. Porém, o pólo ativo da ação não está de forma alguma vinculado ao entendimento do magistrado, podendo alterar o libelo nos termos daquilo que entendeu o juiz ou fora dele, até mesmo não o fazendo, fazendo insurgir a aplicação analógica do artigo 28, Código de Processo Penal, onde a decisão ficará a cargo do Procurador Geral de Justiça, cuja decisão é irrecorrível.

O procedimento do juiz aqui é o de após a instrução verificar a possibilidade de nova definição jurídica do fato, baixar os autos ao Ministério Público ou ao querelante para que adite a denúncia adequando-a ao colimado na produção probatória. Após este lançar sua manifestação, o juiz abrirá vistas a defesa para que no tríduo manifeste-se podendo oferecer provas e ouvir três testemunhas. Daí, seguirá o rito normal, com as alegações finais e sentença. Aqui, a Súmula 453 do STF mencionada acima tem sua aplicação e sua proibição se dá pela impossibilidade da instrução suplementar ocorrer em sede dos Tribunais, limitando a ampla defesa e o contraditório.

O Promotor Público poderá fazer o referido aditamento de ofício ou mediante o judiciário apontando a ele a necessidade de fazê-lo, mas o mesmo não pode se dizer do assistente que não poderá fazê-lo, pois, o artigo menciona o Ministério Público e não o assistente de acusação.

Uma interessante questão surge sobre a possibilidade de aplicação da mutatio libelli com aditamento nas ações penais privadas. A doutrina majoritária, com representantes de escol como Julio Fabbrini Mirabete e Edgard Magalhães Noronha entendem não poder nas ações que se procedem mediante queixa, enquanto outros como Fernando da Costa Tourinho Filho a entendem possível. Acerca desse embate, entendemos ser possível também na queixa crime (arts. 213, 214, Código Penal), pois, embora sejam bens de um grau menor de importância, também importarão em uma restrição da liberdade do indivíduo e por razões de isonomia e analogia entendemos ser possível em ações penais privadas e não somente nas ações penais públicas ou privadas subsidiária da pública.


V) INJUSTIÇA E APLICAÇÃO ISONOMICA DA MUTATIO LIBELLI SEM ADITAMENTO

Os prazos estão muito desconexos da real noção dos efeitos de cada uma, pois, no caso de mutatio libelli sem aditamento, opera-se, a nova classificação da conduta com a manutenção ou decréscimo da pena do tipo penal, em primeiro lugar, imputado, apenas abrindo vistas a defesa para que se manifeste em 8 dias. No caso da com aditamento, temos a alteração dos fatos que cerceiam a acusação, com imputação mais gravosa, modificação do plano jurídico, teremos o prazo de 3 dias.

Ao nosso ver, o que deveria ocorrer era o contrário ou nivelar o prazo maior para ambas, em virtude da modificação da defesa acerca dos fatos, que transmutam e divergem daquela defesa que foi realizada primeiramente, na hipótese da mudança com aditamento, importando em pena mais grave.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GRINOVER, Ada Pellegrini et alli; As nulidades no processo penal; 4ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1997.

MIRABETE, Julio Fabbrini; Processo Penal; 7ª Ed; Atlas; São Paulo/SP; 1997.

MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional; 12ª Ed; Atlas; São Paulo/SP; 2002.

MOSSIN, Heráclito Antônio; Curso de Processo Penal; s/e; Atlas; São Paulo/SP; 1998.

NORONHA, Edgard Magalhães; Curso de Direito Processual Penal; 25ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1997.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Processo Penal, vol. III; 18ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1997.



[1] NORONHA, Edgard Magalhães; Curso de Direito Processual Penal; 25ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1997 p. 287.

[2] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Processo Penal, vol. III; 18ª Ed; Saraiva; São Paulo/SP; 1997; p. 445.

[3] MOSSIN, Heráclito Antônio; Curso de Processo Penal; s/e; Atlas; São Paulo/SP; 1998; p. 427.

[4] MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional; 12ª Ed; Atlas; São Paulo/SP; 2002; p. 124.

[5] MIRABETE, Julio Fabbrini; Processo Penal; 7ª Ed; Atlas; São Paulo/SP; 1997; p. 446.

[6] GRINOVER, Ada Pellegrini et alli; As nulidades no processo penal; 4ª Ed; RT; São Paulo/SP; 1997; p. 169.

[7] MIRABETE, Julio Fabbrini; Op. cit; p. 447.




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