Competência territorial para cobrança do ISS

Introdução

O ISS ou ISQN é o imposto que incide sobre serviço de qualquer natureza, e o ente público que tem a competência para a sua cobrança é o Município, de acordo com o artigo 156, III, da Constituição Federal de 1988, porém o que seria um serviço?

É lícito afirmar, pois, que serviço é uma espécie de trabalho. É o esforço humano que se volta para outra pessoa, é fazer desenvolvido para outrem, classificando ainda serviço como qualquer esforço humano.  
Sua principal finalidade é arrecadamento fiscal, porém, por falta de estrutura e organização, muitos Municípios o deixam de arrecadá-lo, fazendo com que algumas empresas localizem a sua sede nestes Municípios que não arrecadam o imposto ou o cobram a menor. Este é um dos pontos cruciais ao tema abordado, o qual será analisado posteriormente.

A intuição possibilita saber que o imposto poderá ser exigido quando ocorrer prestação de serviço e que o seu montante deverá ser proporcional ao valor do serviço.        

Mas é tormentoso saber qual Município poderá exigir o imposto quando o prestador de serviços for domiciliado num e prestar serviço noutro.

Porém no ano de 2003 o Congresso Nacional aprovou, finalmente, lei complementar para dispor a respeito do ISS. A norma determinou que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador, relacionando, entretanto, vinte e duas exceções a tal disposição. É certo que as exceções legais ao princípio geral que rege a competência tributária para exigir ISS e a instituição de substituição tributária resultaram em inumeráveis litígios entre Municípios e entre Municípios e contribuintes do tributo.

Geralmente, quando um contribuinte presta serviços em Município diverso daquele onde está domiciliado, os tomadores dos serviços cumprindo as legislações de seus Municípios retêm do preço cobrado o valor do ISS para recolher aos respectivos erários municipais, sistemática conhecida como substituição tributária. Tal configura conflito de competência tributária quando os serviços prestados pelo contribuinte incluem-se dentre os discriminados pela lei complementar cujo ISS deve ser pago ao Município onde está localizado o seu estabelecimento ou o seu domiciliado.

COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO

Tendo em vista que a Constituição não institui tributo, mas outorga competências para que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal o façam, são certos que a lei tributária vige no território da entidade política a qual foi outorgada competência para instituir o tributo respectivo.

A partir de julho de 2003 a Lei Complementar 116 instituiu novas regras para determinação do local de prestação de serviços. Segundo aquela lei complementar o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Entretanto estipulou vinte e duas exceções à referida regra geral.

É certo que a discriminação foi para solucionar os conflitos decorrentes da legislação anterior que resultaram, inclusive, em pacificação de jurisprudência em sentido contrário ao da lei. A intenção do legislador fica ainda mais evidenciada com a leitura do artigo 4º da Lei Complementar 116 de 2003 o qual cuidou de definir o conceito de ‘estabelecimento prestador’ e, assim, afastar controvérsias.

Ficaram, pois, determinada expressamente uma regra geral para estabelecer o local de prestação de serviços, discriminadas todas as exceções e definido precisamente o conceito de ‘estabelecimento prestador’.

A jurisprudência antiga do STJ não pode ser invocada em face da Lei Complementar 116 de 2003. O fundamento no qual se apoiava à citada jurisprudência foi superado pelo legislador que, expressamente revogou o artigo 12 do Decreto-lei 406 de 1968 e dispôs que a regra que antes se aplicava apenas a prestação de serviços de construção civil agora deve ser aplicada em vinte e duas hipóteses de prestação de serviços. Lembre-se que o artigo 102 do CTN autoriza, expressamente, a lei tributária estadual, distrital e municipal viger fora do território respectivo.

Contudo, a possibilidade de instituição de substituição tributária, isto é, de retenção do imposto municipal pelo tomador de serviços, sem reservas relativamente ao critério para a determinação do local de prestação de serviços, permite que dois Municípios exijam ISS referente a uma mesma prestação de serviços. É o que ocorre quando o critério para a determinação do local de prestação é o do estabelecimento prestador ou do domicílio do prestador e os serviços são efetivamente prestados em Município diverso que instituiu substituição tributária.

Atualmente, as jurisprudências de alguns tribunais têm prestigiado as disposições previstas na legislação complementar relativamente ao local de prestação de serviços.