O indulto de natal: anotações ao Decreto nº 7.873/12


14/jan/2013

No dia 26 de dezembro de 2012 foi publicado o ‘tradicional’ decreto presidencial que concede indulto de natal a pessoas condenadas e submetidas à medida de segurança. As principais mudanças de conteúdo da referida norma em relação aos anos anteriores constituem o objeto da presente análise.

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Por Péricles Batista da Silva

No dia 26 de dezembro de 2012 foi publicado o ‘tradicional’ decreto presidencial que concede indulto de natal a pessoas condenadas e submetidas à medida de segurança.

O indulto, como se sabe, constitui perdão da pena, integral ou parcial, neste último caso denominado comutação.

O ato do Chefe de Estado, que repercute o provimento constitucional insculpido no art. 84, caput, XII, da Lei Maior, integra a política penitenciária do Estado brasileiro na persecução da ‘harmônica integração social’ das pessoas condenadas, escopo maior do sistema prisional, em que pese as vozes dissonantes quanto à efetividade do instituto[1].

“Como ato de clemência do Poder Público, pode ser individual ou coletivo, extinguindo a punibilidade de crimes cometidos pelos apenados contemplados, de acordo com os requisitos que impuser, seja relativamente à época do delito, seja no tocante ao tempo de cumprimento da pena.” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. “Curso de direito processual penal.” Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 1358)

Como de costume, o decreto chega com alterações de conteúdo em relação aos anteriores.

As principais mudanças constituem o objeto do presente artigo.

A primeira das alterações é a do caput do art. 1º, no qual foi acrescentado o qualificativo “coletivo”:

“Art. 1º  É concedido o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras”.

A alteração deixa consignado tratar-se de indulto coletivo, tendo em vista a existência, segundo a doutrina, de uma espécie de indulto individual, denominado graça.

É como ensina a doutrina:

A graça e o indulto são de competência do Presidente da República, embora o art. 84, XII, da Constituição Federal somente faça menção a este último, subtendendo-se ser a graça o indulto individual. A diferença entre os dois institutos é que a graça é concedida individualmente a uma pessoa específica, sendo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo Chefe do Poder Executivo. O indulto coletivo, ou simplesmente indulto, é, normalmente, concedido anualmente pelo Presidente da República, por meio de decreto. Pelo fato de ser editado próximo ao final de ano, esse indulto acabou sendo conhecido como indulto de natal. (GRECO, Rogério. “Curso de Direito Penal: Parte Geral.” 13 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 690).

A segunda mudança se encontra no inciso VI do art. 1º, no qual se elencam as hipóteses de concessão do benefício.

O mencionado dispositivo prevê a concessão às pessoas, nacionais e estrangeiras:

VI - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos que tenham filho ou filha menor de dezoito anos ou com deficiência que necessite de seus cuidados e que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido:

a) se homens não reincidentes, um terço da pena, ou metade, se reincidentes; ou

b) se mulheres não reincidentes, um quarto da pena, ou um terço, se reincidentes.

A alínea “b” acima é, na verdade, a única inovação neste dispositivo do decreto de 2012, em relação ao de 2011, do qual constava que tanto homens como mulheres deveriam cumprir um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes.

A redação de 2012 se apresenta como uma discriminação positiva a favor das mulheres, fundada na ponderação de aspectos psicossociais da questão, sempre com vistas à individualização da pena.

Para as apenadas a separação de sua prole é, em geral, substancialmente mais dolorosa, vez que os filhos menores têm, na sua maioria, um singular relacionamento com a genitora, fruto de fatores biológicos e ambientais.

Correta a perspectiva humanista do decreto em consonância com a exegese constitucional insculpida em dispositivos tais como os seguintes: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” e “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação” (art. 5º, XLVIII, L, da CR/88).

O norte principiológico extraído dos referidos preceitos dá azo à adoção de políticas que contemplem as peculiaridades da natureza feminina e o caráter ímpar da relação da mulher com sua prole, valendo a pena lembrar que o § 2º do art. 5º da CR/88, preconiza que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”.

A terceira alteração a ser considerada diz respeito ao lapso temporal para a concessão da benesse nos casos descritos no inciso VII, do art. 1º, do decreto indultivo:

VII - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a doze anos, desde que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes, estejam cumprindo pena no regime semiaberto ou aberto e já tenham usufruído, até 25 de dezembro de 2012, no mínimo, de cinco saídas temporárias previstas no art. 122, combinado com o art. 124, caput, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, ou tenham exercido trabalho externo, no mínimo, por doze meses nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2012.

O decreto de 2011 previa, nas mesmas circunstâncias, a obrigatoriedade de cumprimento de “dois quintos da pena, se não reincidentes, ou três quintos, se reincidentes”.

Os novos prazos se mostram mais razoáveis, guardando proporcionalidade com as demais hipóteses de indulto previstas, por exemplo, nos incisos I, II, III do art. 1º, estabelecidas com base na fórmula “um terço/metade”.

Inexistiam razões para a exigência de tempo de cumprimento de pena em patamar superior ao exigido nos demais casos acima mencionados.

Detalhe: no mesmo dispositivo, o texto de 2012 substitui a expressão “prestado trabalho externo” por “exercido trabalho externo” que, segundo se depreende, guarda maior rigor técnico com a natureza do labor exercido pelo apenado como requisito para obtenção do indulto.

Quarta alteração: o tempo de pena a ser cumprido pelos apenados que estudam, que no decreto de 2011 era de dois quintos da pena, se não reincidentes, ou três quintos, se reincidentes, foi igualmente reduzido. Confira-se:

VIII - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a doze anos, desde que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes, estejam cumprindo pena no regime semiaberto ou aberto e tenham frequentado curso de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, superior, ou ainda de requalificação profissional, na forma do art. 126 da Lei de Execução Penal, no mínimo por doze meses nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2012.

Às razões expostas no item anterior deve ser acrescentado que toda e qualquer medida que fomente o estudo para os que se encontram no cárcere é positiva e vai ao encontro dos interesses da sociedade.

À margem da discussão sobre a “solução ideal” para a questão prisional, não se pode desconsiderar, quer do ponto de vista técnico quer em uma abordagem filosófica, o fato de que quanto maior a formação acadêmica de uma pessoa maior a possibilidade de integração ou reintegração na sociedade.

A quinta mudança, constitui nova hipótese de concessão de indulto, qual seja, a do inciso XVI do art. 1º:

XVI - condenadas a pena privativa de liberdade superior a dezoito meses e não superior a quatro anos, por crime contra o patrimônio, cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa, com prejuízo ao ofendido em valor estimado não superior a um salário mínimo, desde que tenham, até 25 de dezembro de 2012, cumprido três meses de pena privativa de liberdade e comprovem o depósito em juízo do valor correspondente ao prejuízo causado à vítima, salvo comprovada incapacidade econômica para depositá-lo.

Trata-se de caso em que o indulto é concedido a condenados por crimes cujo prejuízo ao ofendido tem valor estimado não superior a um salário mínimo, o que nos remete ao denominado crime de bagatela, gravado pela atipicidade substancial em face da insignificância de sua lesividade.

Ressalte-se, entretanto, que, enquanto a caracterização do crime de bagatela, segundo a mais autorizada doutrina e jurisprudência, depende da confluência de diversos fatores, alguns dos quais de natureza subjetiva[2], no que pertine à concessão do indulto de natal na hipótese considerada, o critério é circunscrito ao valor. Se o montante do prejuízo for inferior a um salário mínimo, independentemente de as demais circunstâncias caracterizarem ou não o crime de bagatela, o indulto coletivo será concedido, desde que satisfeitos, por óbvio, os demais requisitos do decreto presidencial.

A previsão se mostra salutar, na medida em que retira do ambiente carcerário, apenados por crimes de menor poder ofensivo, que já cumpriram parte da pena com comportamento adequado, dando-lhes uma oportunidade de voltar ao convívio da sociedade.

Não se trata de impunidade, mas de proporcionalidade conjugada com humanidade, eis que a reprimenda foi aplicada e assimilada pelo apenado, o que se depreende pela permanência em cárcere sem o cometimento de faltas disciplinares.

Na prática, como na quase totalidade dos casos o apenado dessa espécie de delito não possui meios para ressarcir à vítima, tem-se que os condenados por crimes como furto e receptação serão contemplados com o indulto, desde que atendidas as demais condições estabelecidas no decreto.

Sexta alteração: o decreto de 2011 previa em seu art. 4º, que “a concessão dos benefícios previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente ...”, redação que alterada para constar que:

Art. 4º. A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto.

Relevante a alteração que busca a efetividade da ampla defesa, na medida em que preconiza que a declaração judicial do benefício terá lugar em audiência de justificação, na qual será possível o exercício do contraditório em sua plenitude, impedindo que, no afã de “resolver” a questão disciplinar pendente, quando não simplesmente para obstar a concessão do indulto, prolate o julgador decisão nos autos sem a oitiva do apenado e eventuais testemunhas, em desrespeito ao devido processo legal.

A sétima inovação se encontra no artigo 6º do decreto, assim redigido:

Art. 6º  O indulto ou a comutação da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos alcança a pena de multa aplicada cumulativamente.

Parágrafo único. A inadimplência da pena de multa cumulada com pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos não impede a declaração do indulto ou da comutação de penas.

Em relação ao decreto do ano anterior, a novidade está no caput, que prevê a extensão do indulto a pena de multa aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, entendimento com o qual já comungava a doutrina e jurisprudência pátrias.

Quanto ao parágrafo único, o texto repete o teor do caput do mesmo artigo do decreto de 201l, fazendo-o, porém, com técnica mais acurada, tanto do ponto de vista gramatical como jurídico [3].

A oitava alteração se mostra importantíssima. É a do § 5º do art. 10, do decreto escrutinado:

§ 5º. Findo o prazo previsto no § 4º, com ou sem a manifestação do Conselho Penitenciário, o juízo da execução determinará vista dos autos ao Ministério Público e, em seguida, à defesa, para, ao final, proferir decisão.

A redação da norma de 2011 previa que ‘havendo pedido de conversão em diligências ou vista, o prazo estabelecido no § 4º seria prorrogado, impreterivelmente, por mais quinze dias, devendo-se comunicar o juízo’.

O escopo do dispositivo em 2012 é sem dúvida solucionar um dos entraves á efetividade na concessão do benefício: a demora da análise do pedido de indulto/comutação pelo Conselho Penitenciário.

A bem da celeridade, o decreto é claro no sentido de que, decorridos os 15 dias concedidos ao Copen para manifestar-se sobre o pleito, o juiz da execução determinará a abertura de vista ao Ministério Público e a defesa, por cinco dias, proferindo, após, decisão.

E não há aí qualquer nulidade.

Na verdade, há controvérsia sobre a imprescindibilidade do parecer do Copen, previsto no art. 70 da LEP, que estabelece que ‘incumbe ao Conselho Penitenciário emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso’.

Segundo parte da jurisprudência pátria, o indigitado parecer é dispensável na medida em que estabelece requisito não previsto na norma que, a teor do art. 84, XII, da Constituição da República, rege a matéria.

E nem se diga que a hierarquia coloca a LEP, lei ordinária, acima do decreto do indulto, vez que neste caso específico, por força do comando constitucional, não se trata de exercício puro e simples do poder regulamentar, mas de norma que instrumentaliza o exercício do poder discricionário do Presidente da República, cuja competência não pode ser subtraída por nenhum outro diploma legal, seja de que classe for.

Neste sentido, vale trazer à colação excerto de recentíssima decisão do STJ:

O acórdão impugnado, ao cassar o benefício do indulto concedido ao paciente, fundamentado na necessidade de parecer prévio do Conselho Penitenciário acrescentou hipótese restritiva não prevista no decreto presidencial, causando evidente constrangimento ilegal ao ora paciente. O indulto coletivo é um benefício de clemência concedida pelo Poder Executivo àqueles que preencham os requisitos dispostos no decreto presidencial, editado nos termos da competência constitucional assegurada ao Presidente da República. (STJ – HABEAS CORPUS Nº 235.549 - MG (2012/0047897-5) REL.MIN. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, J. 12.12.2012.)

Pertinentes, ainda, precedentes do STJ citados na decisão acima, relativos a hipóteses análogas de anos anteriores:

HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. DECRETO N. 5.993/2006. INFRAÇÃO DISCIPLINAR PRATICADA APÓS A PUBLICAÇÃO DO DIPLOMA LEGAL. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA NA NORMA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. ORDEM CONCEDIDA. (...) É defeso criar requisito não previsto no dispositivo de regência, sob pena de usurpar a competência atribuída ao Presidente da República, pela Constituição Federal, em seu art. 84, XII, para, de modo discricionário, disciplinar as hipóteses de indulto e de comutação de pena, além de malferir o princípio da legalidade, consoante se observa da remansosa jurisprudência deste Tribunal. (HC nº 106695/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31/05/2010)

HABEAS CORPUS – DEPOIMENTO FALSO – INDULTO COLETIVO – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO SEM OITIVA DO CONSELHO PENITENCIÁRIO – DESCONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO ABORDADA NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESTA EXTENSÃO CONCEDIDA. (...) É dispensável o parecer do Conselho Penitenciário quando se tratar de indulto coletivo.Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida. (HC nº65.308/SP, Rel. Min. Jane Silva, Des. convocada do TJ/MG, DJ 15/10/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. MÉRITO RECURSAL. POSSIBILIDADE. INDULTO COLETIVO. PARECER DO CONSELHO PENITENCIÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) A concessão de indulto coletivo, por iniciativa do Presidente da República, independe de pronunciamento do Conselho Penitenciário. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AgRg no Ag 330705/SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 06/03/2006)

Na esteira desse entendimento, vale a pena lembrar, consoante o art. 9º do decreto ora analisado, que “para a declaração do indulto e comutação das penas é suficiente o preenchimento dos requisitos previstos neste Decreto”.  

A mens legis do dispositivo é inequívoca: não se pode criar requisitos não impostos pela norma de regência.

Neste sentido:

Agravo em Execução. Indulto e Comutação de pena com base nos Decretos nº 7.046/2009 e 7.420/2010. Indeferimento por ausência do requisito subjetivo. Recurso objetivando o indulto. Admissibilidade. Análise de mérito pessoal irrelevante nos casos de indulto total ou parcial. Prerrogativa do Presidente da República em fixar requisitos. Requisitos preenchidos. Precedentes. Recurso provido (TJSP - EP 059702520118260000  - SP 0305970-25.2011.8.26.0000 – Rel. Moreira da Silva – J. 28/06/2012).

Em suma, parece que as alterações constituíram um aprimoramento em relação aos textos dos decretos anteriores, sem dúvida devido à iniciativa de perquirir a sociedade civil e os atores do sistema, em busca de sugestões, inclusive com recebimento de propostas por meio eletrônico e realização de audiência pública.

Como dito inicialmente, a pretensão é que a presente análise esteja circunscrita às principais alterações, quando muito, acompanhadas de perfunctórias anotações, do Decreto Presidencial nº 7.873/12 em relação aos anteriores, em especial o de 2011, deixando para ocasião oportuna a discussão sobre a efetividade, a justeza e até a constitucionalidade do instituto.

REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério. “Curso de Direito Penal: Parte Geral.” 13 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. “Execução Criminal: Teoria e Prática”. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. “Glossário Jurídico do Portal do STF”. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra= P&id=491>. Acesso em 02.01.2012.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. “Curso de direito processual penal.” Salvador: Jus Podivm, 2012.

TRINDADE, André Karam. “Indulto é resquício absolutista ou garantia democrática?”. http://www.conjur.com.br/2013-jan-05/diario-classe-indulto-resquicio-absolutista-ou-garantia-democratica?imprimir=1. Acesso em 07.01.2012

[1] O grande problema para a aceitação do indulto, sem a concretização de qualquer crítica, é que o instituto tem ampla utilização, alterando a coisa julgada e desmerecendo a atividade jurisdicional. Na realidade, o Poder Executivo, por meio do indulto, torna a decisão judicial parcialmente ineficaz. (MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal: Teoria e Prática. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 230). Veja-se, ainda: TRINDADE, André Karam. “Indulto é resquício absolutista ou garantia democrática?”. http://www.conjur.com.br/2013-jan-05/diario-classe-indulto-resquicio-absolutista-ou-garantia-democratica?imprimir=1. Acesso em 07.01.2012.

[2]  “Princípio da Insignificância (crime de bagatela) - Descrição do Verbete: o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.” (in Glossário Jurídico do Portal do STF. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/ glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491>. Acesso em 02.01.2012.)

[3] Foi eliminado o excesso de vírgulas, restando consignado tratar-se de não impedimento da declaração do indulto ou comutação.




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