A nova lei 12.760/2012 e seus reflexos para a atividade de polícia judiciária

I - Introdução

No dia 20 de dezembro de 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.760 que alterou o Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9.503/1997 –, especificamente os artigos 165, 262, 276, 277 e 306, que serão tratados especificamente neste trabalho.

Referida lei tem como objetivo precípuo sanar ou ao menos amenizar o grande número de mortes e lesões corporais decorrentes de acidentes automobilísticos, além de corrigir um erro do legislador pretérito, que ao elaborar especificamente o tipo penal referente à Embriaguez ao volante pecou pela demasia e acabou por deixar diversos casos de embriaguez no trânsito sem solução, causando grande sensação de impunidade em toda a população.

Vale salientar desde logo que referida lei foi publicada e de imediato teve eficácia plena, sem previsão de qualquer período de vacatio legis, o que demonstra, em nossa opinião, até mesmo pela data em que ocorreu a publicidade, que a intenção do Poder Executivo ao sancioná-la era que o novel diploma legal fosse utilizado com rigor já nas festas de final de ano, servindo como instrumento de frenagem a atual onda de homicídios e lesões corporais que vem ocorrendo na direção de veículo automotor e que assolam todo o País.

II – Alterações legislativas

1. O novo artigo 165 – demonstrativo inicial de intolerância com o motorista embriagado

No que se refere especificamente às mudanças no texto da lei, inicialmente trataremos do artigo 165, que pertence ao Capítulo que versa sobre as Infrações e que segue transcrito abaixo:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4^o do art. 270 da Lei n^o 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caputem caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Constata-se inicialmente que a nova lei inovou no sentido de dobrar a multa prevista como penalidade para aquele que dirige sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. De acordo com a nova redação do referido artigo, o condutor que for flagrado em tal situação se submeterá, independentemente das medidas de polícia judiciária cabíveis, a multa de dez vezes e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

A redação anterior deste artigo previa o mesmo período de suspensão do direito de dirigir, no entanto a multa era de cinco vezes, fato que comprova a intenção do legislador de dispensar tratamento mais rígido àquele que for flagrado em estado de embriaguez ou sob efeito de substância psicoativa.

Ainda com relação ao artigo 165 da lei, vale destaque a reprimenda ainda mais rígida prevista no seu parágrafo único que trata do caso de reincidência do condutor no período de 12 (doze) meses. Nesta hipótese, aplicar-se-á em dobro a multa prevista como penalidade no referido artigo.

2. Artigo 276 – Concentração de álcool ínfima sujeita o embriagado às medidas administrativas

O novel diploma legal não deixou de lado o método de aferição do estado do condutor que se refere o artigo 165. De acordo com o artigo 276 da nova redação do Código de Trânsito Brasileiro, e que segue transcrito abaixo, qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas naquele primeiro artigo.

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. O Contran disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica.

Referida previsão deixa claro que não há necessidade de que o condutor apresente determinada concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar, ou seja, basta que o sujeito apresente qualquer concentração de álcool em seu organismo, mesmo que ínfima para que ele se sujeite as medidas elencadas no referido artigo legal.

Esta disposição é salutar, pois mesmo o indivíduo apresentando baixo nível de álcool em seu organismo, fato que impediria, em tese, que ele se sujeitasse às penas do artigo 306, que trata da embriaguez ao volante, o cidadão terá que arcar com a multa de dez vezes e se submeter à penalidade de suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Neste ponto, talvez a intenção do Legislador tenha sido sanar por derradeiro a sensação de impunidade no que se refere ao motorista embriagado, uma vez que por mais que ele alegue que somente tenha ingerido pouca quantidade de álcool e que este fato se comprove por meio de teste de alcoolemia, ele não ficará impune, sujeitando-se principalmente à suspensão do seu direito de dirigir, revelando-se indubitavelmente o pressuposto essencial ao ato de dirigir, qual seja o fato de não ter ingerido qualquer quantidade de álcool que possa colocar em risco a incolumidade de terceiros.

3. Art. 277 – Métodos de aferição da embriaguez

No que se refere à constatação do estado de embriaguez ou do fato de o sujeito estar conduzindo veículo automotor sob a influência de outra substância psicoativa que determine dependência, o novo artigo 277 da Lei Seca, assim apelidada pela mídia, disciplina que esta poderá ser aferida por teste, exame clínico, perícia, exame clínico ou procedimento, que serão oportunamente disciplinados pelo Contran.

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 2^o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 3^o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo

Este é o ponto da nova lei que traz a primeira controvérsia debatida entre os operadores do direito, notadamente os Delegados de Polícia que se situam no fronte das ocorrências desta natureza, bem como membros da Magistratura e do Ministério Público que devem, respectivamente, decidir e intervir nos casos relacionados.

Paira a dúvida sobre a aplicabilidade imediata ou não deste diploma legal, uma vez que o artigo é claro ao dizer que o estado de embriaguez e a influência de substância psicoativa que determine dependência, verbos nucleares do crime de embriaguez ao volante, previsto no artigo 306, e das demais penalidades e medidas administrativas, são constatáveis através de procedimentos “a serem disciplinados pelo Contran”.

Deste modo, muitos profissionais da área do Direito estão optando pela não aplicação desta Lei neste ponto, justamente por falta de regulamentação, entendendo ser esta uma norma penal em branco, dependente de regulamentação que lhe conceda eficácia.

Data máxima vênia, ousamos discordar deste entendimento por dois motivos. Inicialmente, pelos fatos expostos no início deste trabalho, em nossa opinião, foi evidente que o Poder Executivo, ao sancionar uma lei deste porte em específica data do ano, próxima às comemorações do Natal e Ano Novo, que evidentemente causam grandes deslocamentos nas estradas do País, sem a necessidade de vacatio legis, teve como finalidade que esta fosse aplicada imediatamente. Não há sentido, a nosso ver, de elaboração legal que visa diminuir as mortes ocasionadas por veículos automotores, se esta não pudesse ser aplicada de forma imediata. Até mesmo na mídia são verificadas cada vez mais campanhas de conscientização do motorista elaboradas pelo Governo Federal que demonstram essa intenção.

Além disso, os meios de prova da embriaguez são abundantes no novo tipo penal, bastando verificar que esta pode ser constatada até mesmo por filmagens. Neste sentido, Luis Flávio Gomes, em recente artigo escrito e publicado no site Atualidades de Direito corrobora com esta opinião:

“Com a devida vênia, o complemento a que faz menção o dispositivo constitui apenas um plus ou um adendo aos outros meios de constatação da embriaguez previstos no próprio tipo do artigo 306.”

“Isto, pois, no §2°, o legislador deixa claro que a verificação da redução da capacidade psicomotora do motorista poderá ser obtida mediante diversos meios de provas, tais como depoimento testemunhal, exame clínico e até por vídeos. Por tudo isso, não concordarmos que se trata de uma norma penal em branco”

4. Art. 306 – Embriaguez ao volante

Passado esse primeiro embate verificado na lei, chegamos ao ponto chave deste estudo, o crime de Embriaguez ao volante, delito este muito debatido nos últimos anos na mídia por estudiosos do Direito em razão do alto índice de óbitos oriundos de acidentes de trânsito causados por motoristas embriagados.

Neste sentido, citamos abaixo a redação original do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, vigente desde o ano de 1997 e que somente foi alterado pela Lei 11.705, de 19 de Junho de 2008:

“Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

Nota-se que desde a elaboração da redação inicial do Código de Trânsito Brasileiro, em 1997, indiscutivelmente a intenção do legislador foi de incriminar a conduta de dirigir sob o efeito de álcool ou substâcia de efeitos análogos. No entanto, como se verá adiante, a nobre intenção do legislador brasileiro não bastou para que o crime fosse fielmente aplicado a todos os motoristas em estado de embriaguez.

4.1. Natureza do tipo penal

Talvez o grande equívoco da redação deste artigo tenha sido a vinculação da consumação do crime à exposição de perigo de dano a incolumidade de outrem, ou seja, o delito era à época da redação original um crime de perigo concreto. A este respeito, é sabido por todos que os crimes de perigo concreto são de difícil comprovação, uma vez que obrigatoriamente deve-se comprovar que a conduta expôs, no caso concreto a incolumidade de terceiros a perigo.

A este respeito, vale ressaltar que o crime de perigo concreto exige a comprovação do risco ao bem protegido, ou seja, O tipo penal requer a exposição a perigo da vida ou da saúde de outrem.

Verifica-se um completo absurdo, uma vez que a atitude de um indivíduo que se embriagava voluntariamente e dirigia um veículo automotor somente seria punido se fosse comprovado que esta atitude colocou em risco a incolumidade de terceiros, como se não fosse reprovável o fato de pura e simplesmente um sujeito bêbado dirigir um veículo que indubitavelmente pode ceivar vidas, haja vista sua potencialidade letal, ainda mais se conduzido por um sujeito que tenha seus reflexos comprometidos.

Por este motivo, por total inaplicabilidade do disposto na redação original do artigo 306, entrou em vigor no dia 19 de Junho de 2008 a nova redação do referido artigo legal com a seguinte disposição:

“Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Com a alteração do tipo penal, este deixou de ser um crime de perigo concreto e passou a ser um delito de perigo abstrato, não exigindo a comprovação do risco ao bem protegido. Neste diapasão, há uma presunção legal do perigo, que, por tudo isso, não precisa ser provado.

Ademais, analisando-se no aspecto prático o tipo penal, percebe-se que o Legislador pecou pelo excesso. Ora, fica claro até mesmo em uma superficial leitura que a exigência de determinada dosagem alcóolica no sangue do condutor somente seria aferível com a utilização do aparelho etilômetro ou com a doação de material sanguíneo para análise, somente possível em caso de anuência do condutor.

Obviamente o Policial Militar ou mesmo o Policial Civil não pode forçar o sujeito a tomar tal atitude ante a existência do “Princípio da não incriminação”, previsto expressamente no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, bem como na Convenção Americana de Direitos Humanos e transcrito abaixo:

“Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:
g) de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

A respeito de sua previsibilidade na Constituição Federal, é praticamente uníssono dentre os autores modernos que referido princípio está contido no inciso LXIII, artigo 5º da Constituição Federal, que trata do direito de o preso permanecer em silêncio perante a autoridade policial ou judiciária, utilizando-se deste como sua estratégia de defesa, conforme disposto abaixo:

“LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

Portanto, esta norma apesar de acertadamente desvincular o tipo penal a um crime de perigo concreto, criou outro óbice a sua aplicação, justamente a prova necessária à consumação do crime, que somente seria obtida no caso de boa vontade do condutor. Do contrário, o motorista aparentemente embriagado somente se submetia às punições meramente administrativas, como a multa que, ao contrário do crime em questão, não exigia a aferição de determinado nível de álcool no sangue à sua aplicabilidade.

4.2. Tentativa de aplicação plena do tipo penal

Neste cenário, o que se viu foi uma enxurrada de casos em que parecia clara a situação de embriaguez, muitas vezes flagrada por câmeras e testemunhas, porém inúteis face à vinculação do tipo penal ao nível de dosagem alcóolica no sangue do indivíduo.

Com isso, formou-se uma opinião quase uníssona no sentido de que uma alteração legislativa se fazia necessária. Passados mais de quatro anos o Poder Legislativo, através da Lei 12.760/2012, finalmente aprovou a nova redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que trata da embriaguez ao volante:

“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”

De imediato percebe-se uma grande evolução com relação à redação anterior, uma vez que fora retirada do caput do tipo penal a exigência de determinada dosagem alcóolica para a sua consumação.

No entanto, analisando-se o artigo 306 como um todo, percebe-se que a exigência de determinada quantidade de sangue no organismo do indivíduo não foi extirpada do tipo, mas sim deslocada ao parágrafo primeiro, transformando-se em um dos meios de constatação da embriaguez. Neste ponto é importante frisar que a dosagem alcóolica no sangue passou a ser apenas um dos meios possíveis de se aferir a embriaguez, juntamente com os demais meios de prova elencados neste determinado parágrafo, transcrito abaixo:

“As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II – sinais que indiquem, na forma disciplinadas pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.”

Em uma primeira análise, verifica-se que um antigo dilema enfrentado por determinadas autoridades policiais restou-se sanado, uma vez que pelo fato de a antiga redação somente mencionar a concentração de álcool por litro de sangue e silenciar no que tange à concentração de álcool por litro de ar alveolar, atestável pelo aparelho etilômetro, não mais se questiona a possibilidade de prisão quando o único meio de prova for o resultado atestado pelo bafômetro. A nova lei inovou e bem nesta questão, prevendo de forma clara que a concentração de álcool no ar dos pulmões, convertida pelo aparelho etilômetro, é suficiente para a prova da embriaguez. A conversão que é feita por referido aparelho é válida para esta finalidade e foi atestada pelo legislador.

Referido parágrafo é complementado pelo parágrafo segundo que determina que

“a verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito a contraprova”.

Restou consagrado no texto do novo parágrafo segundo do artigo 306 o Princípio da Liberdade das Provas, consagrado em nosso ordenamento pátrio, que abre um leque enorme ao aplicador do direito, permitindo-se a produção de qualquer tipo de prova, desde que esta não seja ilegal, ilícita ou imoral.  Deste modo, o operador do direito pode valer-se de qualquer tipo de prova para provar que o condutor estava naquele momento dirigindo embriagado, seja por meio de uma prova testemunhal, na maioria das vezes prestada pelo próprio Policial que atendeu a ocorrência, seja por meio de filmagem, fotografia ou qualquer tipo de prova admitida em direito.

Neste ponto surge um novo questionamento com relação a aplicação desta lei. Ao pensarmos em um caso concreto onde motorista aparentemente dirige embriagado e é flagrado em determinada blitz policial. Caso ele concorde em soprar o bafômetro e o resultado seja inferior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, questiona-se a legalidade de eventual prisão em flagrante face à possibilidade de constatação da embriaguez por outros meios de prova.

A este respeito, é sabido que não vige em nosso ordenamento como regra o Sistema das Provas Tarifadas, segundo o qual cada prova tem seu valor que deve ser observado pelo juiz no momento de proferir a sentença. Deste ponto de vista, seria possível a prisão mesmo no caso de resultado abaixo daquilo que é determinado pela lei no teste do bafômetro, uma vez que a embriaguez também pode ser comprovada pelos meios de prova elencados no parágrafo primeiro do artigo 306.

No entanto, não parece ser este um posicionamento correto, pois apesar de prevalecer como regra em nosso sistema penal o Sistema do Livre Convencimento Motivado, segundo o qual basta o juiz determinar a prova utilizada para a condenação, desde que o faça de maneira fundamentada, não se pode olvidar que o teste de alcoolemia, por ser uma prova técnica deve ter preferência ante aos outros meios de prova listados na nova lei, ainda mais pelo fato de que toda infração que deixa vestígios deve ser comprovada por meio de prova pericial.

Ao verificar a situação do caso em tela, o condutor não se nega a fornecer material para o exame, pelo contrário, o faz e se este reflete níveis que são aceitáveis pelo legislador, não competindo a Autoridade Policial ou ao Juiz de Direito literalmente atropelar o legislador e por meio de uma manobra, ainda que lícita, determinar a prisão do sujeito. Este caso revelaria uma verdadeira interpretação extensiva contra o réu, vedada no nosso ordenamento pátrio.

Por fim, importante frisar trecho específico do inciso II do parágrafo primeiro do artigo 306, que menciona que caberá ao Contran disciplinar os sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora.

A este respeito, remetemos ao início deste trabalho, onde se expôs que referida previsão não impede a aplicabilidade imediata da lei, uma vez que a verificação do disposto no artigo poderá ser obtida mediante os meios de prova explicitados no parágrafo segundo do artigo 306.

5. Conclusão

Ante o exposto, verifica-se que a Nova Lei Seca foi criada como um verdadeiro mecanismo de ataque aos acidentes letais ocasionados pela ingestão de bebida alcóolica. A data de sua publicação deixa claro que a intenção do Legislador foi que esta se aplicasse de imediato já durante as festas de final de ano que geram grandes deslocamentos de veículos para o interior e ao litoral de todo o País.

A verdade é que a lei trouxe mudanças benéficas e que refletirão positivamente na postura dos aplicadores do direito, pois trouxe novas diretrizes que dinamizarão principalmente o trabalho policial, pois concede mais mecanismos de prova e corrige equívocos cometidos pelo legislador no passado com relação aos tipos penais.

Mais do que isso, trata-se de uma verdadeira medida de combate adotada pelo Governo Federal, juntamente com as demais campanhas que estão sendo veiculadas na mídia, de conscientização do motorista brasileiro que deve ter a ciência que um veículo em suas mãos pode ter duas faces. A primeira benéfica, meio de transporte que o desloca para onde desejar com segurança e a segunda maléfica, funcionando como uma verdadeira arma nas mãos de indivíduos irresponsáveis que ao ingerirem bebida alcóolica colocam em risco a integridade física de um número indeterminado de pessoas, cabendo principalmente às Polícias de todo Estado e do Brasil a fiscalização e punição deste tipo de comportamento, garantindo-se a tão desejada paz social.