O momento de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica


09/dez/2012

Abordagem acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 50 do CC/02, analisando sua estrutura, requisitos necessários à desconsideração, bem como o momento de sua aplicação, em face das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Por Rafael Selonk

É certo que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 50 do Código Civil/02 veio para solucionar muitos problemas oriundos, principalmente, da atividade empresarial, coibindo a utilização do manto da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial para o cometimento e atrocidades na esfera econômica, lesando a terceiros de boa fé, grande parte destes consumidores e, muitas vezes, empregados/funcionários.

Todavia, entende-se que devem ser estabelecidos critérios na utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quer na utilização do instituto por parte do magistrado, quer por parte do legislador, com o intuito de se evitar a utilização desenfreada e sem critérios, que possa vir a comprometer a atividade empresarial ou a perpetuação das atividades da empresa, com a preservação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, corolários as devido processo legal.

Sobre a necessidade de se preservar a pessoa jurídica, mesmo com a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina nacional tem sido profícua quanto ao questionamento da aplicabilidade da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Não obstante o reconhecimento da possibilidade de se aplicar a teoria, afirma oportunamente Coelho[1]:

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica [...]. Trata-se de aperfeiçoamento da teoria da pessoa jurídica, através da coibição do mal uso de seus fundamentos. Assim, a pessoa jurídica desconsiderada não é extinta, liquidada ou dissolvida pela desconsideração; não é, igualmente, invalidada ou desfeita. Apenas determinados efeitos de seus atos constitutivos deixam de se produzir episodicamente. Em outras palavras, a separação patrimonial decorrente da constituição da pessoa jurídica não será eficaz no episódio da repressão à fraude. Para todos os demais efeitos, a constituição da pessoa jurídica é existente, válida e plenamente eficaz.

Evidenciada a necessidade de se preservar a pessoa jurídica ou a sociedade legalmente constituída, lembra-se que a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser aplicada como medida excepcional, atendo-se a casos restritos e bem determinados.

Ainda, há que ressaltar, mais uma vez, que a desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação. Não se trata da aplicação de um dispositivo que autoriza a desconsideração, mas da não aplicação no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica que está indevidamente usada. Nada mais justo do que conceder ao Estado através da justiça a faculdade de verificar se o privilégio que é a personificação e consequentemente, a autonomia patrimonial, direito está sendo adequadamente realizado[2], pois assim, obsta-se o alcance de resultados contrários ao direito.

Entretanto, a importância do princípio da autonomia patrimonial nos leva a aplicar a desconsideração com cautela, apenas em casos excepcionais atendidos determinados requisitos, vale dizer, a regra é que prevaleça o princípio. Tais requisitos, ainda que não haja legislação específica a respeito, são bem delimitados, referindo-se basicamente ao desvirtuamento no uso da pessoa jurídica.

Não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da função da mesma. A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial, e eventualmente de limitação de responsabilidade, que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou.

A aplicação generalizada da desconsideração acabaria por extinguir uma das maiores criações do direito a pessoa jurídica, e por isso, há que se ter cautela sempre, não considerando suficiente o não cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Assim, já se pronunciou o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, afirmando que "percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica"[3].

A fim de desconsiderar a personificação, é necessário que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica, e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio. E, sem a existência de personalidade não há o que desconsiderar.

No sistema brasileiro, a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente. Sem tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em personificação da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Ora, não se tratando de uma pessoa jurídica, não há que se cogitar de autonomia patrimonial, não havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins escusos.

Nas sociedades de fato ou irregulares, os sócios assumem responsabilidade direta, solidária e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade[4], não havendo motivo para a aplicação da desconsideração.

Em termos práticos, além da personificação é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada, ou seja, de sociedade anônima ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada, praticamente as únicas que existem no país. Em outras palavras, a aplicação da desconsideração pressupõe a existência de uma sociedade, na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios.

A exigência da limitação de responsabilidade é de cunho eminentemente prático, pois nada impediria a desconsideração nos demais tipos societários, com o intuito de proteger a própria pessoa jurídica. Todavia, a excepcionalidade da superação da autonomia patrimonial por meio da aplicação da desconsideração, torna mais fácil a aplicação direta da responsabilidade ilimitada dos sócios, quando a mesma já é consignada na lei.

O pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.

Fraude relacionada à autonomia patrimonial

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, limitando os riscos da atividade empresarial, facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado. Todavia, pessoas movidas por um intuito ilegítimo, podem lançar mão de autonomia patrimonial para se ocultar, e fugir ao cumprimento de suas obrigações.

A fraude é um artifício malicioso para prejudicar terceiros. O essencial para sua caracterização é o intuito de prejudicar terceiros, independentemente de se tratar de credores. Tal prática a princípio é lícita, sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

A pessoa jurídica não existe para permitir que a pessoa física burle uma obrigação que lhe é imposta, não existe para permitir que pessoa física faça algo que lhe é proibido, ela existe como ente autônomo para o exercício normal das atividades econômicas, isto é, para o tráfico jurídico de boa fé.

Há que se ressaltar que não basta a existência de uma fraude é imprescindível que a mesma guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial não podemos aplicar a desconsideração.

O abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial

Não é só com a intenção de prejudicar terceiros que ocorre o desvio da função da pessoa jurídica, outros desvios no uso da pessoa jurídica também devem ser coibidos com a aplicação da desconsideração. Neste particular, aparece o abuso de direito como fundamento para a desconsideração.

Os direitos em geral, como o de usar a pessoa jurídica, têm por origem a comunidade, e dela recebem sua finalidade, da qual não pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, não há o uso do direito, mas o abuso do direito que não pode ser admitido. O exercício dos direitos deve atender à sua finalidade social, e não apenas aos meros caprichos de seu titular. Em suma, é abusivo qualquer ato que por sua motivação e por seu fim, vá contra o destino, contra a função do direito que se exerce, é o mau uso do direito.

No abuso do direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico, trata-se de um ato a princípio plenamente lícito. Todavia, o mesmo foge a sua finalidade social, e sua prevalência gera um mal-estar no meio social, não podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social, o exercício dos mesmos normalmente não é absoluto, é relativo.

No uso da personalidade jurídica tais abusos podem ocorrer, e freqüentemente ocorrem. Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica, todas lícitas a princípio, mas os sócios ou administradores escolhem a pior, isto é, a que mais prejudica terceiros,  depara-se com o abuso de direito.

Este "mau uso" da personalidade jurídica, isto é, a utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, é que primordialmente autoriza a desconsideração, variando com a experiência de cada país outros fundamentos. Ao contrário da fraude, no abuso de direito o propósito de prejudicar não é essencial, há apenas o mau uso da personalidade jurídica.

Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica

Aplicando-se a desconsideração chega-se à responsabilização dos sócios ou administradores, a qual, todavia, também pode ocorrer em outras situações que não se confundem com a teoria da desconsideração.

Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes violando a lei ou o contrato social, a lei lhes impõe a responsabilidade por tais atos. Entretanto, não se cogita da desconsideração, mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios. "Em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) – a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando praticar ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícito seu, por fato próprio"[5]

Em resumo, pode-se dizer que, em se tratando de ações indenizatórias, a desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá, principalmente, na fase executiva, ou cumprimento de sentença, diante da alteração da denominação após a Lei n° 11.232/2005, e quando atendidos os requisitos acima expostos.

Legitimidade e Possibilidade de Desconsideração "Ex Officio"

Como explicado no tópico anterior, o Código Civil de 2002 consagrou, em seu artigo 50, a desconsideração da personalidade jurídica e estabeleceu diretrizes norteadoras da sua aplicação. Uma dessas diretrizes refere-se à legitimidade para requerer a desconsideração, atribuída à parte interessada e ao Ministério Público, quando couber a sua intervenção.

Percebe-se, assim, que a norma que consagra a desconsideração da pessoa jurídica no diploma civil está em perfeita consonância com o princípio da demanda ou da inércia do Poder Judiciário, de acordo com o qual o juiz somente poderá se manifestar mediante provocação da parte interessada; ou seja, cabe à parte suscitar as questões que pretende sejam resolvidas pelo Judiciário.

Entretanto, tal entendimento não é pacífico, existindo diversos precedentes jurisprudenciais relativos à aplicação do instituto de ofício, pelo Juiz.

Convém observar que a aplicação de ofício de normas legais pelos juízes é uma medida processual de caráter excepcional em relação ao princípio da demanda, logo, deve estar prevista em lei. Não estabelecendo à lei a possibilidade de o juiz atuar de ofício em face do caso concreto, faz-se necessário o requerimento da parte para que possa manifestar-se.

Sendo assim, entende-se que o requerimento da parte constitui pressuposto para a regular decretação da desconsideração da personalidade jurídica.

Já no que se refere à legitimidade passiva para a desconsideração, entendem-se que a parte interessada ou o Ministério Público, ao requerer a aplicação desta, deverá fazer com que integrem o pólo passivo da demanda a pessoa jurídica e os sócios que pretende que sejam responsabilizados, a fim de evitar futura nulidade processual, por violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, todos de magnitude constitucional.

Momento e Procedimento Para Aplicação do Instituto

O momento e o procedimento a ser utilizado para a efetivação da desconsideração da personalidade jurídica é alvo de grandes discussões na doutrina, tendo em vista a ausência de legislação que discipline especificamente esta matéria.

Como já esclarecido, a entrada em vigor do Código Civil de 2002, embora tenha contribuído para fixar algumas diretrizes de cunho processual acerca da forma de aplicação da desconsideração, não foi suficiente para dirimir todas as dúvidas.

Neste contexto, é possível identificar, na doutrina e na jurisprudência nacionais, a existência de três correntes a respeito do momento e da forma como deve se realizar a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica. São elas: a desconsideração na fase de conhecimento do processo, a desconsideração por decisão no próprio processo de execução e a desconsideração por meio da instauração de um incidente processual na fase de execução.

Desconsideração na Fase de Conhecimento do Processo

Esta corrente defende que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser efetivada com observância rigorosa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, a fim de evitar que as relações processuais sejam maculadas por considerável insegurança jurídica.

Nesse sentido, afirma-se que os sócios ou administradores da sociedade que o credor social pretende responsabilizar devem participar da relação jurídica processual de conhecimento, a fim de que lhes seja assegurado o livre exercício do contraditório e da ampla defesa, não só em relação à existência ou não das circunstâncias autorizadoras da desconsideração da personificação societária, mas também no que se refere à existência e ao conteúdo da dívida objeto da lide.

Ademais, não se pode olvidar que os patrimônios dos sócios ou dos administradores sociais somente poderão ser atingidos para a satisfação do direito de crédito certificado no processo de conhecimento, se estes integrarem o título judicial em que houve esta certificação, conforme dispõe o art. 472, do Código de Processo Civil.

Assim, somente os sujeitos que participaram da relação processual de conhecimento sofrerão os efeitos da sentença nesta proferida, de modo que, embora esta decisão também tenha valor contra terceiros, o seu comando não pode prejudicá-los.

Assim, a inobservância do preceito contido no art. 472 do CPC implica a violação de garantias processuais asseguradas na Constituição Federal, o que compromete a própria legitimidade e justiça do procedimento realizado.

Decisão nos Próprios Autos do Processo de Execução

Esta corrente entende que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser decretada por meio de uma simples decisão nos próprios autos do processo de execução.

Segundo seus defensores, uma vez constatada pelo credor a ausência de bens da sociedade para satisfazer o seu crédito, este poderá, caso tenha conhecimento de qualquer abuso do direito à personificação societária perpetrado pelos sócios ou administradores sociais, fazer uma petição simples requerendo ao juízo em que se processa a execução, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada e a consequente responsabilização dos seus sócios pelos débitos sociais.

Caso deferido o pedido de superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, os sócios ou administradores da sociedade responsáveis pelo abuso verificado integrarão o pólo passivo da demanda e de logo serão determinadas as suas citações e as penhoras dos seus bens para a satisfação do crédito do exequente.

O argumento utilizado pelos juristas que defendem esta forma de aplicação da desconsideração é de que o processo deve ser célere e eficaz, para atender satisfatoriamente o direito do credor. Asseveram que a morosidade de um processo de conhecimento destinado a reconhecer a existência das circunstâncias legitimadoras da desconsideração pode acarretar a inviabilidade do exercício do direito do credor, ou seja, a falta de efetividade da tutela jurisdicional prestada.

No entanto, é possível identificar várias irregularidades neste procedimento. A primeira crítica feita a esta corrente é a inobservância dos limites subjetivos da coisa julgada, em evidente afronta ao princípio do devido processo legal. Por conseguinte, haverá evidente cerceamento dos direitos constitucionalmente assegurados ao contraditório e à ampla defesa, pois o sócio não teve e não terá oportunidade de manifestar-se acerca da existência ou não do débito exequendo, nem a respeito do seu conteúdo, sobre o qual - frise-se – já incide a imutabilidade da coisa julgada material. Além disso, a responsabilidade do sócio é declarada sem que este possa exercer seu direito de defesa, a fim de impugnar as condutas abusivas ou fraudulentas que lhe foram imputadas e produzir as provas necessárias para comprovar suas afirmações.

Instauração de um Incidente Processual na Fase de Execução

Na tentativa de resolver os conflitos apresentados pelas atuais formas de aplicação da desconsideração, a doutrina e a jurisprudência vêm desenvolvendo uma solução intermediária, capaz de atender aos princípios da celeridade e da efetividade processuais, e respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, garantindo a segurança jurídica nas relações processuais.

A solução consiste na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica do ente coletivo por meio da instauração de um incidente processual no curso do processo de execução.

No caso da desconsideração da personalidade jurídica do ente coletivo, o incidente versará sobre a possibilidade de responsabilizar os membros ou administradores da sociedade por dívidas formalmente imputadas a esta, em face de eventual fraude ou abuso de direito praticados por aqueles através da manipulação indevida da pessoa jurídica.

A instauração do incidente de desconsideração, em atenção ao disposto no art. 50 do CC-2002, dar-se-á por meio de requerimento do credor da sociedade ou do Ministério Público, nas hipóteses em que couber sua intervenção. Este incidente será processado em autos apartados e apensos ao processo de execução e suspenderá o seu prosseguimento até a decisão final do incidente.

No incidente, haverá oportunidade de os sócios que o credor social pretende seja responsabilizado, conhecerem os fatos que lhes são imputados e manifestarem-se sobre esses mesmos fatos. Além disso, haverá espaço para a produção das provas que as partes e o juiz considerarem pertinentes, podendo, assim, o juiz formular seu livre entendimento acerca da existência ou não do abuso da personificação societária legitimador da superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Somente depois de decidido o incidente processual de desconsideração, poderá ser efetuado qualquer ato constritivo do patrimônio dos sócios, ressalvada a hipótese de deferimento de medida cautelar.

De acordo com este procedimento, os sócios podem se manifestar, antes que o juiz profira decisão a respeito do pedido de desconsideração formulado pelo exeqüente, exercendo de forma plena o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Ademais, a aplicação da desconsideração por incidente processual é célere, efetivando-se dentro da mesma relação jurídica processual, o que o torna compatível com os princípios da celeridade e da economia processuais.

Considerações Finais

Duas são as teorias, hoje, acerca da desconsideração da personalidade jurídica: a primeira é a denominada teoria maior, através da qual a desconsideração somente pode ser autorizada nos casos em que a pessoa jurídica for usada para fraudar ou obter vantagem pessoal contrária à lei, ou seja, abuso de direito. Já a segunda teoria, chamada pela doutrina de teoria menor, caracteriza-se por admitir a desconsideração não apenas em casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial, mas também nos casos em que ocorrem operações ilícitas, que prejudicariam o credor.               Entretanto, não se pode afirmar que existe alguma teoria “correta”, mesmo por que não há legislação específica.

Em relação ao momento da efetivação da desconsideração das correntes, percebe-se uma inclinação da doutrina e da jurisprudência, hoje, para que a mesma ocorra através de um incidente processual na fase de execução/cumprimento de sentença, preservando-se, assim, os princípios constitucionalmente assegurados do contraditório e da ampla defesa, além de se buscar a efetividade da medida.

Do ponto de vista jurídico, a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica deve ser utilizada com muito cuidado, sob pena de prejuízo às empresas. Mais do que isso, necessária que a decisão do Magistrado seja sempre fundamentada, evitando-se nulidades.

REFERÊNCIAS

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ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios:obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

COELHO, Fábio Ulhoa. A desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989. Apud, CUNHA, Thadeu Andrade da.

CELSO NETO, João. Desconsideração da pessoa jurídica. (Conceitos e Considerações). Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 24, 21 abr. 1998. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/595>. Acesso em: 3 nov. 2010.

COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, São Paulo, 1976, Ed. RT.

GIORGI, Giorgio. Persone giuridiche. v. 1, n. 24 apud CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil Brasileiro interpretado. 11. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. v. 1.

LEVY, Arthur. “Pessoas Jurídicas – conceito e natureza de “órgão” nas sociedades, associações civis, fundações e corporações.” Revista Forense, 98.

OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.

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SILVA, Eloísio Magalhães. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. 2007. Monografia (Graduação) - Curso de ciências Jurídicas e Sociais, Universidade Cândido Mendes - UCAM, Brasília-DF. 2007.

TAVARES, Marcelo Moraes. A desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução e no cumprimento de sentença. 2008. Dissertação (Mestrado) -  Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima. 2008.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo código civil, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 110.

[2] REQUIÃO, Rubens, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 58, nº 410, dez/69, p. 15

[3] 1º TACivilSP – 3ª Câmara – AP. 507.880-6, j. em 15.9.92, Relator Juiz Ferraz Nogueira.

[4] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial, p. 158.

[5] OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 520




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