Homicídio qualificado privilegiado e a lei dos crimes hediondos - 8072/90

Introdução

O presente trabalho é pauta de discussão entre grandes doutrinadores e é um tema relativamente novo na área de Direito Penal. Além de ser impactante, por tratar de um crime que é de todos talvez o mais conhecido, o homicídio, e adicionar a ele uma qualificadora e uma privilegiadora simultaneamente. Esse fato gera em muitas pessoas que não estão familiarizadas com o tema a dúvida se seria possível.

É possível. E isso causa um impasse sobre como tratar este crime. Destarte, é um tema de extrema relevância para o Direito Penal.

Além do mais, não há dúvida apenas quanto à existência do tipo penal, mas quanto à sua classificação, se seria ele um crime hediondo, já que é um homicidio qualificado, ou se não seria, já que a privilegiadora poderia afastar o caráter de hediondez do tipo.

Para que ele exista é necessário que haja uma qualificadora objetiva, ou seja, aquelas que não levam em consideração o estado anímico do agente, mas geralmente o modo de execução do delito em concurso com uma privilegiadora, que sempre é subjetiva. Seria impossível pensar em um concurso de uma privilegiadora subjetiva com uma qualificadora objetiva, assim, imaginemos: concurso de motivo fútil com motivo de relevante valor social.

Por isso, muitos autores consideram estranha a figura do homicídio qualificado privilegiado, pois já partem do princípio que seria impossível sua própria existência, excluindo a hipótese de que também pode haver uma combinação entre uma qualificadora objetiva com uma privilegiadora subjetiva.

Homicídio Qualifícado Privilegiado e a Lei dos Crimes Hediondos

Homicídio Qualificado Privilegiado

Como já mencionado, a existência do crime de homicídio qualificado privilegiado é possível quando ocorre a combinação de uma qualificadora objetiva e uma privilegiadora subjetiva. As qualificadoras objetivas restringem-se às formas como  o crime foi cometido, como por exemplo:   Emprego de veneno, fogo, explisivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum.

Essas qualificadoras combinam-se com as privelegiadoras subjetivas, como:  Relevante valor social, Relevante valor moral, Domínio de violenta emoção ou injusta provocação da vítima.

Sobre o assunto, disserta Magalhaes Noronha:

“Trata-se de questão bastante controvertida: Pode um homicídio ser, ao mesmo tempo, qualificado e privilegiado?

Embora difícil pode uma qualificadora coexistir com uma circunstância do §1°, o caso do sertanejo, v. g., que mata de tocaia o estuprador de sua filha: emboscada e motivo moral.

Será esta a opinião do Código? A intepretação dos tribunais é variada: ora decidem negativamente, ora se pronunciam pela admissibilidade”

Avaliando a forma como o Dr. Magalhães Noronha disserta sobre o assunto, pode-se ver como é controvertido o tema, pois segundo o autor, a situação jurídica não é pacífica até mesmo nos Tribunais.

Adequação com a Lei dos crimes Hediondo 8.072/90:

Para alguns autores as leis dos crimes hediondos é uma resposta júridica para satisfazer a sociedade por crimes de impacto da mídia. É o que diz o dr Miguel Reale Jr.:

“A lei dos crimes hediondos, aprovada de afogadilho, foi uma resposta penal de ocasião,  para dar satisfação diante do seqüestro de Roberto Medina, sem que o legislador sopesasse as vantagens em matéria de execução de pena das limitações impostas, que quebram o sistema do  Código Penal, com a gerando-se uma fera no meio prisional, que nada tem a perder. O importante,  no entanto, é verificar que, editada a lei bem mais rigorosa, aumentaram vertiginosamente os seqüestros, a mostrar a nenhuma correspondência entre a gravidade da pena  e a redução da criminalidade.” 

Esta visão é por muitos autores compartilhada. No entanto, a Lei dos Crimes Hediondos tem a sua eficácia. Tratar com mais rigor crimes de maior potencial ofensivo parece plausível, no entanto, se isso surtirá na sociedade efeito positivo ou negativo está além dos poderes do legislador. Sobre a Adequação do homicído qualificado privilegiado:

Segundo Bittencourt:

“O concurso entre causa especial de diminuição de pena (privilegiadora) 121 §1 e as qualificadoras objetivas, que se referem aos meios e modos de execução do homicídio, a despeito de ser admitido pela doutrina e jurisprudência, apresenta graus de complexidade que demandam alguma reflexão. Em algumas oportunidades o Supremo Tribunal manifestou-se afirmando que as privilegiadoras e as qualificadoras objetivas podem coexistir pacificamente; mas o fundamento desta interpretação residia na prevalência da privilegiadora subjetivas sobre as qualificadoras objetivas, seguindo por analogia, a orientação contida no artigo 67 do Código Penal, que assegura a preponderância dos motivos determinantes do crime.”

Ao fazer a analogia com este artigo podemos classificar o homicídio privilegiado qualificado como não hediondo, já que a privilegiadora é a característica subjetiva e predominaria sobre a qualificadora.

Segundo a lição de Damásio de Jesus: 

“Se no caso concreto, são mesmo reconhecidas ao mesmo tempo a circunstância do privilégio e outra a forma qualificada do homicídio, de forma objetiva, aquela sobrepõe-se sobre esta, uma vez que o motivo determinante do crime tem preferência sobre a outra. De qualquer forma que, para efeito de qualificação legal do crime, o reconhecimento do privilégio descaracteriza o homicídio qualificado”.

Conclusão

O objetivo do presente estudo foi defender a existência do homicidio qualificado privilegiado que deve ser considerado como um crime não hediondo. Parafraseando Alberto Silva Franco, seria um absurdo termos um crime de relevante valor social tratado como hendiondo.  É necessário não acionar a lei mais severa quando possível, pois o direito tem o objetivo de proteger, de zelar e não de punir.

Encerro esta exposição defendendo a não hediondez de um crime, ou seja, a não interferência do da Lei 8072/90 com uma frase de Luiz Regis Prado, que sempre protege a atuação do direito penal: “que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente.”

Referências:

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 2- Parte Especial – dos Crimes Contra a Pessoa. 9ª ed. São Paulo, Saraiva, 2009

2 HUNGIRA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol 5. Rio de Janeiro, Forense,  1958

3 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Ed. atualizada, 5ª Ed., Rio de Janeiro, Renovar 2000

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal.Volume 2: parte especial: dos crimes contra a pesssoa. 3° ed. Saraiva 2004,

3 JESUS, Damasio de. Direito Penal, 1995, V II

4 NORONHA, Magalhães, Direito Penal volume 2, 20° edição, editora Saraiva, 1987

5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 2- Parte Especial – dos Crimes Contra a Pessoa. 9ª ed. São Paulo, Saraiva, 2009

6 Código Penal Brasileiro

7 PAULO, Vicente. Direito Constitucional descomplicado/Marcelo alexandrino , - 4 ed. Ver e atualizada,. – Rio de Janeiro . Forense; São Paulo: Método : 2009

8 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos/ Alberto Silva Franco – 6ª ed. Revisada atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007

9 Avanços e retrocessos. Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel. São Paulo: RT, 1992, p 275