Da Instrumentalidade e da Efetividade do processo


07/jun/2002

Para poder aplicar o direito de uma forma justa e eficaz, é de extrema necessidade a compreensão do binômio Instrumentalidade/Efetividade.

Por Ana Carolina Rohr

1.1 Da Instrumentalidade

Tem-se como objetivo maior do processo, o seu uso feito pelo Estado para dirimir conflitos, pacificando-os da melhor maneira possível, e porque não se dizer, tendo-se um maior controle social por parte do Estado.

Como leciona WILLIAN SANTOS FERREIRA, o processo “como instrumento que é, não pode atuar em detrimento de um direito material, mas sim para reconhecê-lo e conferir ao seu titular o que lhe assiste obter”.

Mas, apesar do processo não ser considerado uma fonte geradora de direitos e sim, ter como função tutelar direitos, tem-se o processo como instrumento de ordem jurídica material, como bem exemplificado no artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

Como o formalismo excessivo acaba por confundir o instrumento (meio pelo qual) com sua finalidade (razão de sua existência), é necessário observar não só se o conteúdo incerto em uma norma jurídica processual foi aplicado, mas sim, analisar se o seu objetivo foi alcançado.

Não é correto deixar que o puro formalismo processual anule um processo que apesar de possuir um ato vicioso, não gerou prejuízos a nenhuma das partes. Um exemplo em que o próprio sistema normativo repele esse excesso de formalismo, é o disposto no artigo 920 do Código de Processo Civil, onde o juiz pode dar continuidade a um processo, no caso de uma ação de manutenção de posse ter sido ajuizada erroneamente no lugar de uma ação de reintegração de posse.

No entanto, não só cabe ao magistrado deixar de lado os rigorosos formalismos, mas sobre tudo não pode em hipótese alguma, permitir que seu raciocínio o conduza a uma interpretação contraproducente ao do texto legal.


1.2 Da Efetividade

O Estado ao não permitir a autotutela, ou seja, não permitir que o indivíduo faça justiça “pelas próprias mãos”, precisa garantir a este um acesso à justiça de uma forma justa. Por isso, tem-se o processo como uma garantia à satisfação de um direito material por meio da tutela jurisdicional.

Mas, esclareça-se: a ordem jurídica de um país é justa ou injusta, e o processo não tem a função de modificar o ordenamento jurídico, mas sim, de fazê-lo atuar efetivamente. Assim, para melhor compreensão do que vem a ser a efetividade, ensina CHIOVENDA : “Dar, quanto seja possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tenha o direito de obter”.

O tempo pode se tornar um grande obstáculo para que um processo não alcance aos anseios de quem o está demandando. Como bem assevera JESUS GONZÁLEZ PÉREZ “una Justicia que tarda em administrarse varios años es una caricatura de la Justicia”.

Esta é uma discussão acirrada no meio jurídico, pois não é sempre que um processo moroso é significado de uma justiça mal aplicada. Bem como, um processo rápido não significa necessariamente um exemplo de prestação jurisdicional eficaz.

Nesse diapasão, encontra-se o poder discricionário dos magistrados, que de acordo com OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA

O juiz tem por missão a observância e o cumprimento da ordem jurídica, mas esta tarefa pressupõe a prévia e necessária investigação dos fatos e do modo como o direito os recebe e os regula. Esta atividade preliminar é constituída pela cognição judicial, inerente a todas as formas de jurisdição. Pois bem, como haverá de comportar-se o Estado nos casos em que a urgência de prover torne impossível ao magistrado o exercício de sua função primordial de averiguação dos fatos para determinar a quem o direito protege? Não há como fugir desta penosa alternativa: a) tutela-se desde logo, com base no provável, sacrificando-se o interesse que, aos olhos do magistrado, se mostre improvável; b) nega-se esta forma de tutela urgente, preferindo-se preservar os critérios normais de investigação probatória”. Todo o sistema jurídico terá de render-se a uma das alternativas, pois não há terceira via imaginável. Como fácil se percebe, nenhuma das duas soluções possíveis é isenta de inconvenientes.

Portanto, chega-se à conclusão que não havendo efetividade, concomitantemente restará empobrecido, o anseio do acesso à ordem jurídica justa, demonstrada, geralmente, a ineficiência dos instrumentos existentes.


Bibliografia

Tutela Antecipada no âmbito Recursal, p.37.

Instituciones de derecho processual civil, v. 1,p.49

El derecho a la tutela jurisdicional, p. 213.

Curso de processo civil, v. 3, p. 131.




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