Tentativa de latrocínio

1. INTRODUÇÃO

Diante da controvérsia que se formou em relação à figura delituosa ordinariamente denominada “latrocínio”, foi realizado um estudo sobre seu conceito, visão histórica no Brasil, o tratamento que lhe é dado em algumas legislações alienígenas, funções do direito penal, princípio da legalidade, crime complexo, crime qualificado pelo resultado e tentativa, procedendo-se, também, a um levantamento doutrinário e jurisprudencial em busca das posições existentes e significativas em torno do tema no Brasil.

Feito isso, com base nos dados levantados, na dogmática penal e nas garantias individuais, foi indicada a posição que melhor se ajusta à figura em análise e a solução vislumbrada para suprir possível falha no regramento da matéria.

2. CONCEITO DE LATROCÍNIO

O nomem iuris “latrocínio” não está previsto no Código Penal Brasileiro, que dispõe:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...)

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. Grifo posto.

Contudo, doutrina, jurisprudência, Código Penal Militar Brasileiro (art. 242, § 3º) e a Lei n.º 8.072/90 (Crimes Hediondos) adotam a nomenclatura “latrocínio”, cuja definição para Jesus (2003, p. 357) "é o fato de o sujeito matar para subtrair bens da vítima".

Conforme lições de Mirabete (2004. p. 247) “o latrocínio não exige que o evento morte esteja nos planos do agente. Basta que ele empregue violência para roubar e que dela resulte a morte para que se tenha como caracterizado o delito”.

Por seu turno, Bittencourt (2003. p. 110) leciona que "Poderia o legislador ter adotado o nomen juris ‘latrocínio’. Não o fez, provavelmente porque decidiu destacar que, a despeito dessa violência maior – lesão grave ou morte – o latrocínio continua sendo roubo, isto é, um crime na essência, de natureza patrimonial".

Assim, diante do disposto no Código Penal Brasileiro e dos entendimentos acima, é possível concluir que o delito denominado “latrocínio” é de natureza patrimonial (TÍTULO II da parte especial do Código Penal: “DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO”), devendo o resultado morte decorrer da violência empregada para subtrair o bem.

3. BREVE VISÃO HISTÓRICA DO DELITO DE LATROCÍNIO NO BRASIL

No Brasil foi através de um alvará datado de 20 de outubro de 1763 que o delito de latrocínio passou a integrar o elenco dos crimes previstos no livro V das Ordenações Filipinas, com pena de morte por enforcamento, segundo Patrícia de Oliveira (2001 – 2002).

Posteriormente, entrou em vigor o “CODIGO CRIMINAL DO IMPERIO DO BRAZIL”, instituído pela Lei de 16 de dezembro de 1830, que previa no Título IV (Dos crimes contra a pessoa, e contra a propriedade) o seguinte:

Art. 271. Se para verificação do roubo, ou no acto delle, se commetter morte.

Penas - de morte no gráo maximo; galés perpetuas no médio; e por vinte annos no minimo.

(...)

Art. 274. A tentativa do roubo, quando se tiver verificado a violencia, ainda que não haja a tirada da cousa alheia, será punida, como o mesmo crime.

Substituindo o Código Criminal, foi editado o Decreto n.º 847, de 11 de outubro de 1890, que instituiu o “CODIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL”, que previa no TITULO XIII (Dos crimes contra a pessoa e a propriedade), CAPITULO I (DO ROUBO):

Art. 359. Si para realizar o roubo, ou no momento de ser perpetrado, se commetter morte:

Pena – de prisão cellular por doze a trinta annos.

§ 1º Si commetter-se alguma lesão corporal das especificadas no art. 304:

Pena – de prisão cellular por quatro a doze annos.

Art. 360. A tentativa de roubo, quando se tiver realizado a violencia, ainda que não se opere a tirada da cousa alheia, será punida com as penas do crime, si della resultar a morte de alguem, ou á pessoa offendida alguma lesão corporal das especificadas no art. 304.

Conforme os tipos penais acima transcritos, ambos os códigos dispunham que em caso de emprego de violência a pena a ser aplicada seria idêntica, independentemente de restar consumada a subtração.

O atual Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei N.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940), no TÍTULO II (DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO), CAPÍTULO II (DO ROUBO E DA EXTORSÃO), conforme já transcrito acima (art. 157 e § 3º), não seguiu a mesma orientação dos anteriores, deixando de disciplinar a tentativa de subtração em caso de emprego de violência, que resulte lesão grave ou morte, o que impõe a utilização da regra de extensão trazida pelo art. 14, II e seu parágrafo único, que dispõem:

Art. 14 - Diz-se o crime:

(...)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

4. LATROCÍNIO NO DIREITO COMPARADO

Na legislação alienígena são encontrados diversos modos de tratamento do delito de latrocínio, conforme adiante:

3.8 LATROCÍNIO DIANTE DO DIREITO COMPARADO

(...) O código, Holandês, Norueguês, Suiço Iugoslavo, Polonês e o Grego se mantiveram afirmando que o roubo se sobrepõe ao delito de homicídio. O Código Penal Alemão tipifica o roubo como sendo crime-fim, e o homicídio como sendo por sua vez, crime-meio, considera ser o homicídio crime preterdoloso. Foi o que o nosso Código Penal de 1940 adotou este vigorando e tratando da matéria até os dias atuais. Já o legislador Argentino, diz ser latrocínio apenas um delito contra o patrimônio, e, o homicídio é apenas conseqüência de uma suposta reação da vítima, caracterizando-se o homicídio como crime preterdoloso. Tal teoria nos acompanha até os dias atuais, sendo adotado pelo Código Penal Brasileiro.

Na Espanha, seu legislador na reforma de 1963, adotou a linha de apenas diferençar o roubo com resultado morte e roubo com resultado de lesões corporais, hierarquizando, a pena no que se refere a gravidade das lesões e impondo a pena de morte para o latrocínio. Código Penal Uruguaio entende ser o Latrocínio o homicídio qualificado pela conexão, sobrepondo-se o crime-meio sobre o crime-fim, estabelecendo-se o concurso material com o roubo, seja este consumado ou tentado. O Código Penal Português entendeu ser o latrocínio um delito autônomo, identificando-se com o nosso código de 1969 no tocante a caracterização do roubo seguido de morte como crime complexo, e proclamou a irrelevância de ser o roubo tentando ou consumado para a configuração delitiva.

Art. 433: Quando o roubo for cometido ou tentado, concorrendo com o crime de homicídio, será aplicada ao criminoso a pena de prisão de vinte a vinte e quatro anos.

Segundo BEZERRA (1997), trata-se de orientação intermediária semelhante à adotada pelo legislador brasileiro de 1969, em que o latrocínio, sob rubrica própria, vem sendo tratado como crime autônomo (roubo com Homicídio), e semelhante ainda adotada pelo legislador brasileiro de 1890, que, além de tratar o latrocínio em dispositivos próprios, colocou-o em título especial do código, referente aos “crimes contra a pessoa e a propriedade”.

O Legislador Italiano estabeleceu em seu Código de 1896, que o homicídio era cometido com finalidades de assegurar a prática de outro crime, ou de ocultá-lo, tentando assegurar a impunidade, mesmo não tendo o agente chegado a finalidade pretendida. Assim, foi adotada a corrente do crime-meio (homicídio) sobre o crime-fim (subtração). O legislador Italiano entendeu existir homicídio qualificado pela conexão conseqüencial, e não o delito Latrocínio especificamente. O Código Rocco, manteve a mesma posição, pois entendia ser o Latrocínio homicídio qualificado, sendo entabulado no capítulo dos crimes contra a pessoa,sendo portanto, circunstância agravante e, tendo como pena a morte. (RESENDE, 2011).

5. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Para evitar a vingança privada e visando a pacificação social pela solução de conflitos, o Estado assumiu o monopólio do jus puniendi que, entretanto, é limitado pelos direitos fundamentais do cidadão, que não podem ser maculados pelas regras vigentes para apurar e punir o delito, tendo, assim, o Direito Penal, como uma de suas principais funções, a garantia da liberdade individual contra a violência estatal, conforme lições adiante:

O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa etc.

Nesse sentido, Battaglini afirma que o moderno Direito Penal tem como função principal a garantia da liberdade individual. Ademais, como destaca Aragoneses Alonso, incluso tiene el Estado el deber de proteger al propio delincuente, pues esto también es uma forma de garantizar el libre desarrollo de la personalidad, que es la función de la justicia.

Por sua vez, W. Goldschmidt explica que os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte, à seção que trata do amparo do indivíduo contra o Estado. Prova disso é a quantidade de dispositivos que integram as constituições modernas, regulando o processo penal, com a finalidade de garantir a plena eficácia dos direitos fundamentais do acusado enquanto estiver sendo processado. Também não podemos esquecer que o processo penal constitui um ramo do direito público, e que a essência do direito público é a autolimitação do Estado.

Essa evolução levou o Estado a aceitar no processo penal uma soberania mitigada, pois deve submeter ao debate público sua pretensão acusatória e poder punitivo. Enquanto dura o processo, dura a incerteza, até que se pronuncie a sentença. Por isso, a personalidade do Estado, que aparece monolítica dentro do direito público interno (constitucional e administrativo), uma vez dentro do processo penal parece dividir-se e modelar-se distintamente, segundo os diferentes papéis que exerce: de juiz, na atividade jurisdicional, e como titular da função punitiva; e de Ministério Público na atividade encaminhada à perseguição dos delitos (como titular da pretensão acusatória).

Explica Bobbio que atualmente impõe-se uma postura mais liberal, de modo que, nas relações entre indivíduo e Estado, primeiro vem o indivíduo e depois vem o Estado, e o Estado já não é um fim em si mesmo, porque é, e deve ser, somente um meio que tem como fim a tutela do homem, de seus direitos fundamentais de liberdade e segurança coletiva.

Ademais, existe um fundamento histórico-político para sustentar a dupla função do moderno processo penal e que foi colocado em relevo por Bettiol.

A proteção do indivíduo também resulta de uma imposição do Estado Liberal, pois o liberalismo trouxe exigências de que o homem tenha uma dimensão jurídica que o Estado ou a coletividade não pode sacrificar ad nutum. O Estado de Direito mesmo em sua origem já representava uma relevante superação das estruturas do Estado de Polícia, que negava ao cidadão toda garantia de liberdade, e isto surgiu na Europa depois de uma época de arbitrariedades que antecedeu à Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.

A pena começa precisamente quando termina a vingança e os impulsos que dão razão

à vingança, e a imposição da pena corresponde ao juiz, não só desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que existem juiz e pena. Juiz e pena se encontram sempre juntos. Como explica Bettiol, la venganza es fruto de un impulso, y, por tanto, de una emoción no controlada por la razón, y es a menudo desproporcionada respecto a la entidad del mal o del daño causado. La pena, por el contrario, si quiere en verdad ser y permanecer como tal, es fruto de una reflexión. É um ato da razão que determina uma importante característica da pena: a proporcionalidade.

A democracia é um sistema político-cultural que valoriza o indivíduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relação Estado-indivíduo. Inegavelmente, leva a uma democratização do processo penal, refletindo essa valorização do indivíduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda segurança, que o princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes. Esse status (inocência) adquire caráter constitucional e deve ser mantido até que exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

O objeto primordial da tutela não será somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas também a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito à sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da democracia é a revalorização do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que solo tienen un significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad política y jurídica de garantía de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.

O processo penal é uma das expressões mais típicas do grau de cultura alcançado por um povo no curso da sua história, e os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa que segmentos da política estatal em geral. Nas palavras de J. Goldschmidt, a estrutura do processo penal de uma nação não é senão o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição. Nessa linha, uma Constituição democrática deve orientar a democratização substancial do processo penal, e isso demonstra a transição do direito passado ao direito futuro. Num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um processo penal autoritário e típico de um Estado-Policial, pois o processo deve adequar-se à Constituição, e não vice-versa.

Como conseqüência, a estrutura do processo penal deve ser tal que se reduza ao mínimo possível o risco de erro e, em segundo lugar, o sofrimento injusto que dele deriva. Todos os mecanismos de proteção que busquem amenizar o sofrimento e os riscos que ele encerra são um imperativo de justiça. (LOPES JÚNIOR, 2012, p.18/20).

6. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Por ser uma das principais funções do Direito Penal a proteção do indivíduo em face do Estado, foi elencado dentre os direitos fundamentais o princípio da legalidade ou da reserva legal, que dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, CR/88).

Com base neste princípio, para que uma conduta seja punida penalmente é imprescindível que antes de seu cometimento esteja em vigor uma lei definindo-a como delituosa e prevendo imposição de sanção ao agente que infringir a proibição.

Deste princípio se conclui, também, que apenas a lei em sentido estrito pode ser fonte do Direito Penal, ficando afastados os costumes, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais do Direito.

Sobre o princípio da legalidade traz as seguintes lições:

§ 3.º Princípio da legalidade ou da reserva legal e seus desdobramentos

13. O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí sua inclusão na Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, no art. 5º, XXXIX e XL, in verbis: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O princípio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach, no começo do século XIX. Significa, em outras palavras, que a elaboração das normas incriminadoras e das respectivas sanções constitui matéria reservada ou função exclusiva da lei. Embora Feuerbach tenha tido o mérito da construção da fórmula latina, além de dar-lhe uma fundamentação jurídico-penal, não só política, o certo é que esse princípio já se encontra na Magna Charta Libertatum (século XIII), no Bill of Rights das colônias inglesas da América do Norte e na Déclaration des Droits de l’Homme et Du Citoyen, da Revolução Francesa, de onde se difundiu para os demais países.

Funda-se a ideia de que há direitos inerentes à pessoa humana que não são nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assim, e como não se pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitações ou proibições, o que não estiver proibido está permitido (permititur quod non prohibetur). Daí a necessidade de editarem-se proibições casuísticas, na esfera penal, o que, segundo o princípio em exame, compete exclusivamente à lei.

14. O nullum crimen, nulla poena sine lege tem sua longa história, por vezes acidentada, com fluxos e refluxos. Por isso já foi objeto de muitas interpretações, conforme acentua Maurach, cada uma delas desempenhando papel político de realce, antes que se chegasse à concepção atual, mais ou menos cristalizada na doutrina. Presentemente, essa concepção é obtida no quadro da denominada “função de garantia da lei penal” que provoca o desdobramento do princípio em exame em quatro outros princípios, a saber:

a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;

b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta;

c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta;

d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa;

Lex praevia significa proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas.

Com a aplicação concomitante desses quatro princípios, contidos por implicitude no princípio geral antes referido, constrói-se a denominada função de garantia da lei penal, que pode também ser entendida como autêntica “função de garantia individual das cominações penais”.

(...)

c) “Lex stricta” (exclusão e admissibilidade da analogia)

20. Outro corolário do princípio da legalidade é a proibição da aplicação da analogia para fundamentar ou agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de suprirem-se lacunas da lei, supõe para sua aplicação, a inexistência de norma legal específica. Baseia-se na semelhança.

Estando regulamentada em lei uma situação particular, aplica-se por analogia essa mesma regulamentação a outra situação particular, semelhante mas não regulamentada. É uma conclusão que se extrai do particular para o particular. Conclui a respeito de um caso o que se aplica a outro semelhante. Um exemplo, citado por Engisch, é a aplicação da eficácia justificadora do consentimento do ofendido, em certas lesões corporais, para excluir igualmente o crime na privação da liberdade (cárcere privado), sob fundamento de que a ofensa corporal e a privação da liberdade apresentam certas semelhanças, de sorte que aquilo que for justo para a primeira sê-lo-á igualmente para a segunda.

A analogia pode ser considerada sob o aspecto da lei ou do direito: analogia da lei e analogia do direito. No primeiro caso, parte-se de um preceito legal isolado; no segundo, parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou os princípios que as informam para aplicá-los a caso omisso, semelhante ao que encontraria subsunção natural naquelas normas ou princípios.

De um modo geral é possível, portanto, afirmar-se, conclusivamente, com o autor por último citado, que: “Toda regra jurídica é suscetível de aplicação analógica – não só a lei em sentido estrito, mas também qualquer espécie de estatuto e ainda a norma de direito consuetudinário. As conclusões pro analogia não têm apenas cabimento dentro do mesmo ramo do direito, nem tampouco dentro de cada Código, mas verificam-se também de um para outro Código e de um ramo do direito para outro”. Essa a regra.

21. No direito penal, contudo, importa distinguir duas espécies de analogia: a analogia in malam partem e a analogia in bonam partem. A primeira fundamenta a aplicação ou agravação da pena em hipóteses não previstas em lei, semelhantes às que estão previstas. A segunda fundamenta a não-aplicação ou a diminuição das penas nas mesmas hipóteses. A primeira agrava a situação do acusado, a senda traz-lhe benefícios.

22. A exigência da lei prévia e estrita impede a aplicação, no direito penal, da analogia in malam partem, mas não obsta, obviamente, a aplicação da analogia in bonam partem, que encontra justificativa em um princípio de equidade. É preciso notar, porém, que a analogia pressupõe falha, omissão da lei, não tendo aplicação quando estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes. Segundo Bettiol, “a proibição do procedimento analógico em matéria penal há que assinalar limites precisos. Recai sobre todas as normas incriminatórias e todas as que (mesmo eximentes) sejam verdadeiramente excepcionais... Quaisquer outras normas do Código Penal são insuscetíveis de interpretação analógica”. (TOLEDO, 1994, p. 21/23 e 26/27).

No mesmo rumo traz também:

2.01 – Princípios fundamentais, de caráter penal, formalizados na Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 formalizou, sob a ótica penal, quatro princípios fundamentais: a) o princípio da legalidade (art. 5.º, XXXIX); b) o princípio da igualdade (art. 5.º, caput); c) o princípio da humanidade da pena; e d) o princípio da culpabilidade. Cada um desses princípios merece um exame particularizado. Assim:

a) Princípio da legalidade. Afirmar que o princípio da legalidade é o eixo de todo o sistema penal é dizer pouco, se não se seguir a essa afirmação, o balizamento da área de significado desse conceito. O conteúdo do princípio da legalidade deve ser, portanto, devassado. O art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal exprime o princípio da legalidade, sob a ótica formal, ao estatuir que “não há crime, sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. As expressões lei, com referência ao crime, e legal, em relação à pena, evidenciam o destaque especial que o referido princípio atribui ao processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeça, na sua formulação, os trâmites determinados pela Constituição. É a denominada reserva absoluta da lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes do Direito, como são os costumes, a jurisprudência, a doutrina ou os princípios gerais do Direito. Mas não é só. A lei deve ser anterior quanto ao crime e prévia, no que diz respeito à cominação da pena, isto é, antes que ela surja, não há fato que receba a qualificação delituosa, nem previsão punitiva possível. É a consagração do princípio da irretroatividade da lei penal que, de qualquer modo, favoreça o acusado ou o condenado, princípio também reconhecido em nível constitucional (art. 5.º, XL, da CF).

O princípio da legalidade não se exaure, contudo, do ponto de vista formal, apenas nesses duas consequências. Há algo mais: é mister também que a lei defina o crime e também a pena. E a idéia de definição tanto pode significar a de demarcar ou de estabelecer limites, de sorte que uma coisa não se confunda com outra, como também a de expor ou explicar, de maneira exata, uma idéia, uma situação, uma conduta.

Sob o primeiro enfoque, a definição do crime e da pena enfatiza o caráter fragmentário da disciplina penal. A lei penal delimita uma conduta lesiva ou idônea a pôr em perigo um bem jurídico relevante e prescreve uma consequência punitiva para quem a realiza. Ao fazê-lo, circunscreve a ilicitude penal ao comportamento descrito e não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. Cada figura típica constitui, em verdade, uma ilha no mar geral do ilícito e todo o sistema punitivo se traduz num arquipélago de ilicitudes. Daí a impossibilidade de o Direito Penal atingir a ilicitude na sua totalidade e de preencher, através do processo integrativo da analogia, eventuais lacunas. Definir, nessa ótica, quer dizer, explicitar, com marcos precisos, uma conduta criminosa que não pode servir de parâmetro para situações fáticas avizinhadas. (FRANCO, 2000, p. 51/52).

7. CRIME COMPLEXO

Conforme lições adiante, não há unanimidade na definição de crime complexo, sendo formado pela fusão de duas ou mais condutas, que isoladamente consideradas podem (sentido amplo) ou não (sentido estrito) configurar crime:

Entende-se por complexo o crime aquele em cuja figura típica existe a fusão de duas ou mais infrações penais, ou seja, essa fusão faz surgir uma terceira, denominada complexa, como é o caso do delito de roubo, em que se verifica a existência da subtração (art. 155 do CP), conjugada com o emprego de violência (art. 129 do CP) ou a grave ameaça (art. 147 do CP).

O crime complexo, para parte da doutrina, pode ser entendido em sentido amplo ou em sentido estrito, posição com a qual não concordamos. Damásio de Jesus, dissertando sobre o tema, cita Francesco Antolisei, que esclarece:

“Há o delito complexo em sentido amplo quando ‘um crime, em todas ou algumas das hipóteses contempladas na norma incriminadora, contém em si outro delito menos grave, necessariamente’. O legislador acrescenta à definição de um crime fatos que, por si mesmos, não constituem delito. Ex.: denunciação caluniosa (CP, art. 339), integrada da calúnia (CP, art. 138) e da denunciação, que por si mesma não é crime. O crime complexo em sentido amplo, nos termos dos que aceitam sua existência, não se condiciona à presença de dois ou mais delitos. Basta um a que se acrescentam elementos típicos que, isoladamente, configuram indiferente penal. Neste caso, o delito de maior gravidade absorve o de menor intensidade penal. Assim, a denunciação absorve a calúnia.

O delito complexo em sentido estrito (ou composto) é formado da reunião de dois ou mais tipos penais. O legislador apanha a definição legal de crimes e as reúne, formando uma terceira unidade delituosa (subsidiariedade implícita).” (GRECO, 2005, p. 120/121).

8. CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO

Antes de tecer considerações a respeito de crimes qualificados pelo resultado cumpre mencionar que delito qualificado não se trata de figura autônoma, mas de tipo penal derivado, interligado ao caput do artigo ao qual integra, conforme lições adiante:

9.16. CRIMES QUALIFICADOS E CRIMES PRIVILEGIADOS

Crimes qualificados e crimes privilegiados são modalidades de infrações penais existentes nos chamados tipos penais derivados. Os tipos penais derivados são espécies de infrações penais que estão ligadas, umbilicalmente, ao caput do artigo, ou seja, à sua modalidade fundamental, por intermédio de seus parágrafos. Isto quer dizer que os tipos derivados, sejam eles qualificados ou privilegiados, não possuem vida autônoma, sendo considerados, portanto, circunstâncias que permitem maior ou menor punição do agente. Tal raciocínio será de extrema importância quando da aplicação do art. 30 do Código Penal, que diz:

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Assim, considera-se qualificado o crime quando, geralmente, as penas mínima e máxima cominadas no parágrafo são superiores àquelas previstas no caput do artigo. Dissemos que os limites mínimo e máximo devem, como regra, ser superiores ao caput uma vez que em algumas infrações penais pode ocorrer tão-somente o aumento ou da pena mínima, ou da pena máxima cominada em abstrato, sendo, ainda assim considerado como qualificado. (GRECO, 2005, p. 121).

Os crimes qualificados pelo resultado estão disciplinados no art. 19 do Código Penal, que prevê que “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.

Após a descrição de uma conduta típica, com todos os seus elementos (crime acabado), é acrescentado a ela um resultado que agrava a sanção penal, para possibilitar que seja imposta ao agente infrator uma pena mais severa.

Referidos delitos têm pena especialmente aumentada em razão de o resultado advindo da conduta inicial ser mais gravoso, atingindo mais severamente o bem jurídico-penalmente protegido.

Para configurar o crime qualificado pelo resultado, pode o agente inicialmente agir com dolo e o resultado ser produzido tanto a título de dolo como de culpa, haja vista que o art. 19 do Código Penal deixa claro que somente responde pelo resultado agravador da pena o agente a quem ele possa ser imputado “ao menos culposamente”.

Nesse rumo traz as lições adiante:

Atualmente, ocorre o crime qualificado pelo resultado quando o agente atua com dolo na conduta e dolo quanto ao resultado qualificador, ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao resultado qualificador. Daí dizer-se que todo crime preterdoloso é um crime qualificado pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo resultado é um crime preterdoloso. O crime qualificado pelo resultado é o gênero, de onde são suas espécies: dolo e dolo, ou dolo e culpa. (GRECO, 2005, p.114).

9. TENTATIVA

Para possibilitar a punição do agente é imprescindível que ele ao menos inicie a execução do delito, que não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade, conforme prevê o inciso II do art. 14 do Código Penal.

A Lei Penal não admite a punição da cogitação e dos atos preparatórios, salvo quando tipifica algumas condutas, que poderiam ser consideradas como atos preparatórios, a exemplo do delito de quadrilha ou bando (art. 288, CP), associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei n.º 11.343/06) etc.

Nesse sentido transcreve o seguinte:

Concluindo, em virtude da redação do inciso II do art. 14 do Código Penal, podemos afirmar que jamais poderão ser punidos a cogitação e os atos preparatórios, pois que o mencionado inciso exige, pelo menos, início de execução, não se contentado com os fatos que lhe são anteriores. (GRECO, 2004, p. 271).

10. TENTATIVA DE LATROCÍNIO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA

Embora minoritário, traz à baila o entendimento adiante no sentido de que o resultado (morte) que agrava especialmente a pena no caso do crime de “latrocínio”, somente poderia advir de culpa:

10.00- LATROCÍNIO OU ROUBO QUALIFICADO PELA MORTE

Cuida-se de mais uma hipótese de crime qualificado pelo resultado. No caso, em vez de lesão corporal grave, a violência física posta em prática pelo agente, para efeito de concretizar a subtração de coisa alheia móvel, acarreta a morte da vítima. É óbvio que o agente não tem, nessa situação, por objetivo primeiro, a intenção de matá-la para executar, depois, a subtração. A morte não é, portanto, querida, nem o agente assume o risco de produzi-la, porque o tipo adequado, nesse caso, não é o do § 3.º do art. 157 do Código Penal, mas, sim, o do art. 121, § 2.º, I e V, do Código Penal: “Matar alguém”, “por motivo torpe”, “para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade, ou vantagem de outro crime”, em concurso material com o roubo simples ou agravado, consumado ou apenas tentado. A morte não expressa, portanto, um tipo subjetivo doloso. O resultado “morte” decorre de um proceder culposo do agente na execução do delito de roubo, não da explicitação de um animus necandi. E, por isso, o plus qualificador deve ser debitado a ele a título de culpa para que não o seja por pura responsabilidade objetiva. Como observa Heleno Fragoso, nos delitos qualificados pelo resultado, “há um misto de dolo e culpa: o crime basicamente doloso torna-se mais grave, se sobrevém resultado culposo (não querido, nem mesmo eventualmente) derivado da inobservância do cuidado exigível”. No Código Penal, são detectáveis várias figuras delituosas que obedecem a essa linha de montagem. Assim, são construídos os tipos de extorsão qualificada, de extorsão mediante sequestro qualificada, estupro qualificado, atentado violento ao pudor qualificado, lesão corporal seguida de morte etc.

A Lei 8.072/90 não altera, conceitualmente, o § 3.º do art. 157 do Código Penal. Dá-lhe, apenas, um tratamento penal mais rigoroso, sintonizando-o com o da extorsão qualificada. A pena privativa de liberdade, nessas figuras criminosas, tem sua baliza mínima exacerbada de quinze para vinte anos de reclusão, procedendo-se, na hipótese de extorsão mediante sequestro de que resulta morte, uma elevação maior: de vinte para vinte e quatro anos de reclusão. Essa agravação provoca um indesejável desequilíbrio em todo o sistema sancionatório do Código Penal, estabelecendo incríveis distorções. Mas o novo diploma legal só visa o aumento da carga punitiva, não efetuando nenhuma mudança nos termos definidores de qualquer desses tipos e, em particular, do delito do § 3.º do art. 157 do Código Penal.

Não obstante, o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro entende que a referência feita, pelo art. 1.º da Lei 8.072/90, ao latrocínio provoca alterações relevantes, ensejando “duas observações”. “Ao dar o nomen iuris latrocínio, doutrinariamente distingue o tipo do crime de roubo qualificado pelo resultado morte. O pormenor é relevante.” Reacende, a seu ver, “a velha polêmica quanto à natureza jurídica do art. 157, § 3.º, do CP. A literatura é rica em considerações, particularmente pela pena cominada, superior à do homicídio qualificado, o que, com plausíveis razões, sugere que o resultado morte não seja causado apenas culposamente pelo agente. Nessa linha, a redação do mencionado art. 1.º estimula esta ponderação. O crime hediondo, consoante o rol da nova lei, reúne infrações acentuada, extraordinária. E mais. O roubo (art. 157, caput) não foi incluído na relação da Lei 8.072/90. A sistemática do Código Penal, considerando o crime doloso e o crime culposo, reage severamente quanto ao primeiro. Desnecessário explicar a razão. Evidencia-se por si mesma. Em sendo assim, não se concebe crime hediondo culposo. Necessariamente, será doloso. O agente orienta a conduta para o resultado proibido. Nessa linha, no quadrante da hediondez, é evidente, não se concebe o resultado morte, senão dolosamente causado. Esse entendimento dará coerência, justificando, com argumentos irrespondíveis, a severidade da lei”.

A argumentação é, no entanto, inaceitável.

Antes de tudo, porque a circunstância de a Lei 8.072/90 ter dado a denominação de “latrocínio” ao fato criminoso referido no § 3.º do art. 157 do Código Penal não basta para transformar sua descrição típica. O nomen iuris não tem o condão de modificar o tipo subjetivo. A estrutura do § 3.º do art. 157 do Código Penal tem a mesma textura dos tipos dos arts. 158, § 2.º, e 159, § 3.º, do Estatuto Punitivo, e ninguém põe em dúvida de que se trata de um crime qualificado pelo resultado, ou seja, “a ação iniciou-se com dolo e findou-se, culposamente, porque a morte não se achava incluída na vontade, no propósito criminoso do agente”. Pouco importa se a Lei de Crimes Hediondos teve a pretensão de punir com maior severidade o resultado “morte”, de caráter doloso: não poderia, por certo, alcançar esse objetivo, com o mero acréscimo, de uma denominação jurídica à figura criminosa do § 3.º do art. 157 do Código Penal. Teria sido mais adequado desdobrar hipóteses, distinguindo, no roubo, o resultado “morte” doloso e o resultado “morte” culposo. Nessa situação, bastaria que o legislador tivesse tomado, por modelo, o Código Penal de 1969, que separa, com a necessária nitidez, a forma qualificada pelo resultado (que repete, na sua tessitura típica, o § 3.º do art. 157 do CP) do latrocínio (art. 167, § 5.º). a manobra de dar nome de latrocínio à forma qualificada pelo resultado “morte” para daí extrair-se a conclusão de que se pune tal resultado, sob a ótica exclusiva do dolo, constitui uma ofensa grave ao princípio constitucional da legalidade na medida em que admite o recurso à analogia incriminadora.

Além disso, com enfatiza Antonio Torío Lopez, a ação, no roubo com o resultado “morte” doloso, “compromete diversos bens jurídicos, quer dizer, a vida e, também, a liberdade de atuação e o patrimônio do sujeito passivo”. A incorporação dessa conduta “nos delitos contra a propriedade parece vulnerar o princípio de que, nos delitos pluriofensivos, “(...)o bem jurídico prioritário deve determinar a posição da figura no sistema”. No homicídio preordenado ao roubo a ciência penal histórica e o atual direito penal comparado vêem um homicídio qualificado (latrocinium) ou uma modalidade de assassinato, não um delito contra o patrimônio. Entendimento contrário constitui uma “inversão ideológica dos bens jurídicos em jogo” e uma “manipulação legislativa das relações valorativas reais existentes entre a vida e a propriedade”.

Ademais, não é valioso o argumento de que o legislador quis cominar, no § 3.º do art. 157 do Código Penal, uma pena superior à do homicídio qualificado para sinalizar que o resultado “morte” deve ser havido como doloso, e não culposo. Atribuir à atabalhoada Lei 8.072/90 tal requinte de tecnicidade é, sem dúvida, fechar os olhos aos desconcertos e desarmonias a que deu origem. Cominar, no mínimo legal, a pena da extorsão mediante sequestro de que resultou morte no dobro da pena mínima prevista para o homicídio qualificado; equiparar, do ponto de vista punitivo, o estupro ao atentado violento ao pudor; prescrever, na pauta penal mínima, para o estupro e para o atentado violento ao pudor sanção punitiva superior à do homicídio simples; permitir que a quantidade menor de pena, no tipo básico da extorsão mediante sequestro (oito anos), seja quatro vezes superior à quantidade fixada para a lesão corporal gravíssima que resultou, para a vítima, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, são exemplos aberrantes da total ausência de sensatez, de prudência, de moderação, de estabilidade mental e emocional na formulação de um diploma legal. Custa crer, diante desse quadro de disparates, que o legislador tivesse agravado o preceito sancionatório do § 3.º do art. 157 para indicar, com isso, que o resultado só teria cabimento se fosse doloso... A agravação punitiva não obedeceu a nenhum critério de lógica ou de técnica legislativa, não se podendo, portanto, dela retirar nenhuma racional conclusão.

Não merece também guarida a afirmação de que “no quadrante da hediondez” “não se concebe o resultado morte, senão dolosamente causado”. Se tal ilação fosse correta, não haveria a menor possibilidade de convivência entre o crime hediondo e o crime qualificado pelo resultado. Sucede, no entanto, que art. 1.º da Lei 8.072/90, que rotula no Código Penal os crimes hediondos, constitui um desmentido dessa incompatibilidade, na medida em que formula, explicitamente, um elenco de crimes qualificados pelo resultado morte. Ora, a própria definição dessa tipologia criminal exclui que o resultado “morte” tenha sido dolosamente causado porque se o agente atua, com dolo direto ou eventual, o que ocorre, em verdade, é a execução de uma conduta que se ajusta ao tipo do homicídio doloso. Nunca é demais, no entanto, insistir no fato de que a morte, no crime qualificado pelo resultado, não se confunde com o homicídio culposo. Naquela o autor realiza uma ação dolosa inicial que se finda com a morte previsível da vítima; nessa o agente falta a um dever objetivo de cuidado que lhe era imposto na situação concreta em que se achava, provocando, em conseqüência, um resultado típico. Não há um desvalor homogêneo de ação numa e noutra situação.

Resta, por fim, enfatizar que o preceito sancionatório, estabelecido pela Lei 8.072/90, no caso do roubo qualificado pelo resultado morte, só poderá ter aplicação, por ser mais grave e por não dispor, em razão disso, de forma retroativa, em relação aos fatos dessa espécie praticados a partir de 26.07.1990, data da publicação do referido diploma legal. (FRANCO, 2000, p. 270/273)

Em oposição ao entendimento acima transcrito, lecionando que no delito de “latrocínio” a morte pode decorrer de dolo ou culpa, traz o seguinte:

A doutrina dominante entende o roubo qualificado pelo resultado como um latrocínio ambivalente, ou seja, aquele que exige dolo na conduta inicial (de roubo) e culpa ou dolo no resultado alcançado (no caso a morte); tendo assim a seguinte fórmula: dolo + culpa/dolo.

À exceção desse entendimento, temos (entre os grandes penalistas) o posicionamento de José Frederico Marques, que concebe a morte apenas a titulo doloso (autêntico latrocínio, pois) e Alberto Silva Franco que vê nesta norma penal um claro delito preterdoloso (dolo + culpa).

Assim, vejamos o que diz Guilherme de Souza Nucci sobre o art. 157, § 3º (2007, p. 693):

31. Crime qualificado pelo resultado: trata-se da hipótese do latrocínio, quando também se exige dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subseqüente (morte). É considerado crime hediondo.

Ainda nesta linha, temos Magalhães Noronha ( 2001, 262):

No parágrafo 3 do art. 157, como já se falou, o legislador definiu o latrocínio, seja dolosa ou preterdolosa a morte (com a possibilidade de punir mais brandamente a última).

Uma série de outros doutrinadores poderiam aqui ser citados, tais como Damásio de Jesus, Fernando Capez, Júlio Mirabette, Luiz Regis Prado, entre outros. Porém, acreditamos que apenas estas duas citações, por hora, servem para ilustrar o quadro doutrinário pátrio, até mesmo por que a partir de agora, momento em que iremos procurar esmiuçar o motivo e a causa desse tratamento pela doutrina brasileira, outras citações far-se-ão necessárias e mostrar-se-ão, desse modo, reveladoras do pensamento nacional (gênese deste) acerca do tema. (GALVÃO, 2011, p. 16/17).

Dito isso, passa-se aos entendimentos que se formaram na doutrina e na jurisprudência, salientando que havendo lesão a ambos os bens protegidos (morte e subtração), não há dúvidas de que a conduta do agente tratar-se-á de roubo qualificado pelo resultado morte (“latrocínio”).

A controvérsia se instaura em relação ao fato de um dos bens jurídicos protegidos pelo referido dispositivo penal não se consumar (1- homicídio consumado e subtração tentada; 2- homicídio tentado e subtração consumada; e 3- homicídio tentado e subtração tentada).

Visando demonstrar a controvérsia referente à tipificação da conduta do agente quando o homicídio se consuma e a subtração permanece apenas na tentativa, transcreve os seguintes posicionamentos:

3. Tentativa e crime complexo

É admissível a tentava no crime complexo. Diz OTTORINO VANNINI que para haver a tentativa, em tais delitos, “é suficiente o princípio de execução do crime que inicia a formação do delito complexo”. E isto pela simples razão de que as figuras delituosas que o compõem perdem a sua autonomia. O mesmo acontecerá se o crime inicial já estiver consumado: em tal hipótese, como saliente RANIERI, existirá, “a maggio ragione, Il tentativo dell’intero reato complesso”.

MAGALHÃES NORONHA focaliza a última hipótese em relação ao roubo de que resulta morte e chega a conclusão diversa. Para o ilustre penalista de São Paulo, se no latrocínio, após ter sido praticado o homicídio, a subtração não se consuma, punir-se-á então, “o delinqüente por homicídio qualificado e tentativa de roubo, em concurso formal”. NÉLSON HUNGRIA também não admite, na hipótese, a tentativa de latrocínio, mas dá ao caso solução diversa da apontada por MAGALHÃES NORONHA. O eminente juiz do Pretório Excelso entende que “sem desrespeito à ‘unidade jurídica’ de crime” é de se aplicar ‘exclusivamente’ a pena mais grave, considerados os crimes separadamente, ficando ‘absorvida’ ou abstraída a pena menos grave”. No latrocínio, consumado o homicídio, e ficando apenas tentado o crime patrimonial, a pena única a aplicar-se é a de homicídio qualificado consumado. (MARQUES, 1997, p. 470/471).

. 2. Homicídio consumado e subtração tentada: Há julgados com diversas soluções, podendo ser apontadas quatro correntes, embora a primeira delas (a), amplamente dominante, seja reconhecida pelo próprio STF como a “menos imperfeita”. a. Latrocínio consumado (Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”; STF, RT 571/411, 552/443, 543/470, 541/448, este reconhecendo ser “menos falha”, RTJ 96/94; TJSP, RT 753/595, 624/295, RJTJRS 171/302, 119/475; TJMS, RT 806/607; TJDF, RT 776/630; TJRS, RJTJRS 165/143, TAMG, RT 767/686). Há latrocínio consumado se, além do homicídio consumado, houve a subtração das armas dos vigilantes da Caixa Econômica, embora frustrada a intenção original de subtrair o numerário (TRF da 5ª R., JSTJ e TRF 176/557). b. Tentativa de latrocínio (TJRJ, RT 515/424). c. Homicídio qualificado consumado em concurso com tentativa de roubo (TJRJ, RF 258/363). d. Só homicídio qualificado (TJRJ, RT 503/415; TJSP, RT 441/382). (DELMANTO et al., 2007, p. 476).

Quando, entretanto, se verificar a morte e não a subtração, são várias as soluções apresentadas.

Se o latrocínio é um delito complexo, onde os crimes membros perdem sua individualidade para constituírem um tertium genus, autônomo e independente, não se realizando por inteiro um dos integrantes da figura, esta não se apresenta completa. Não se verificando a subtração, ou não se consumando a morte, não estará aperfeiçoado o latrocínio. Do mesmo modo, se não anexarmos duas parcelas de hidrogênio ao oxigênio, não teremos a água.

Evidentemente, o evento morte é muito mais grave que o patrimonial. Logo, em se verificando a morte e não a subtração, o magistrado penal, ao reduzir a pena relativa ao latrocínio pelo conatus, haverá de atender às graves consequências do crime (art. 59), exacerbando a pena dentro dos limites legais. (COSTA JÚNIOR, 2005, p. 634).

Merece ser destacado o fato de que a lei penal exige, para fins de consumação do delito, a presença de todos os elementos de sua definição legal, não se contentando, para efeito de reconhecimento da consumação, a presença tão-somente de alguns.

Tal ilação nos facilitará quando do estudo do momento consumativo das diversas infrações penais contidas na parte especial, uma vez que, se chegarmos à conclusão de que o agente não realizou, por inteiro, a figura típica, seu delito restará tentado, e não consumado.

Por isso, não concordamos com o posicionamento assumido pela Súmula nº 610 do STF, quando diz:

610. Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

Isso porque o latrocínio é um crime considerado complexo. Quer isto significar que o latrocínio, em razão de sua natureza, é formado pela conjugação de duas figuras típicas. Assim, para que se configure o delito em estudo, será preciso a conjugação da subtração (relativa aos crimes contra o patrimônio), alem do resultado morte (característico dos crimes contra a vida). O patrimônio, no latrocínio, é o bem precipuamente considerado pelo § 3º do art. 157 do Código Penal. Dessa forma, não podemos considerar como consumado o latrocínio com a ocorrência do resultado morte sem que tenha havido a subtração, pois que não estaríamos levando em consideração, para esse fim, todos os elementos de sua definição legal, mas tão somente alguns, o que contraria frontalmente a determinação contida no inciso I do art. 14 do Código Penal. (GRECO, 2005, p. 102).

Para o caso de homicídio tentado e subtração consumada, traz os seguintes entendimentos:

. 3. Homicídio tentado e subtração consumada: São encontradas diversas soluções: a. Tentativa de latrocínio: se tenta matar, mas consegue subtrair (STF, mv – RJT 122/590, RT 585/409; STJ, RT 756/529; TACrSP, RT 727/536). b. Tentativa de homicídio (qualificado pela finalidade); há julgado nesse sentido (TJSP, RT 441/380). c. Roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3º do art. 157 do CP, não havendo que se falar em latrocínio (STF, RT 782/511). Entendemos ser este último entendimento o mais acertado. (DELMANTO et al., 2007, p. 476).

Leciona Costa Júnior (2005, p. 634) que “ Realizando-se somente a subtração e não a morte, haverá igualmente a tentativa de latrocínio”.

É importante trazer a lume parte do brilhante voto proferido pelo Relator, Ministro Marco Aurélio, da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 94.775-1, conforme adiante:

(...)

Inicialmente, observem o sistema constitucional. Não há crime sem lei que o defina nem pena sem previsão legal. O latrocínio não consubstancia tipo autônomo. Essa premissa afasta a possibilidade de falar-se em tentativa. O § 3º do artigo 157 do Código Penal encerra causa de aumento no que, considerada a subtração de coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência a pessoa, consagra a majoração da pena fixada no artigo quando da citada violência resulta lesão corporal de natureza grave ou morte. A pena, então, num e noutro caso, é aumentada, respectivamente, de sete a quinze anos e de vinte a trinta anos.

Em outras palavras, para chegar-se à aplicação do § 3º do artigo 157, faz-se indispensável a ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou de morte. Nesse caso, as balizas referentes à pena são outras, não mais as constantes da cabeça do artigo – de quatro a dez anos -, podendo ser majorada consideradas as causas de aumento previstas no § 2º do artigo 157 em comento. Em síntese, não há como assentar-se a existência de crime tentado quando se trata, na verdade, não de tipo autônomo, mas de causas de aumento das penas-base e teto.

Foi esse o entendimento adotado pela Segunda Turma na apreciação do Habeas Corpus nº 77.240-6/SP, do qual fui relator. Veio a redigir o acórdão o Ministro Nelson Jobim, porquanto, na minha óptica, ao contrário do que concluiu a sempre ilustrada maioria, não se poderia manter a condenação sem haver, no título respectivo, quer o correto enquadramento da prática delituosa, quer a aperfeiçoada dosimetria da pena. Quanto à matéria de fundo propriamente dita, não houve dissenso. Participaram do julgamento, além de mim e do redator designado, o Ministro Néri da Silveira – Presidente da Turma - e o Ministro Carlos Velloso. Na oportunidade, fiz ver:

[...]

Atente-se para a denúncia que foi acolhida pelo Juízo, desaguando, assim, na condenação. Após aludir-se à violenta subtração, mencionou-se que, havendo os acusados tomado como refém Ana Marli Gonçalves, levaram-na até o estacionamento e, aí, já de posse dos bens - dinheiro, arma do vigia e veículos - libertaram-na. Entrementes, ainda segundo a denúncia, acabaram por desfechar alguns disparos na direção da refém “com intuito de matá-la, chegando a alvejá-la, produzindo ferimentos (que serão conhecidos com a juntada do laudo respectivo)”. Deu-se, então, a capitulação dos fatos na parte final do § 3º do artigo 157, combinado com artigo 14, II, por 4 vezes, ante a diversidade das vítimas, em concurso formal, observando-se ainda o artigo 29, todos do Código Penal (folha 23 à 25). Todavia, os decretos condenatórios registram não a morte da refém, mas a ocorrência de lesão corporal de natureza grave. Cumpre, então, indagar: qual o raciocínio que levou tanto o Juízo quanto o Tribunal revisor a enquadrarem a espécie na parte final do § 3º do artigo 157 do Código Penal, no que registra a pena mínima de 20 anos e máxima de 30 anos, sem prejuízo da multa, hipótese em que o latrocínio envolve o resultado morte?

Transcrevo a parte elucidativa da sentença endossada:

Adoto a tese da denúncia para tipificar a conduta do réu no artigo 157, § 3º, in fine, combinado com os artigos 14, inciso II, e 70, caput, todos do Código Penal. E não poderia ser diferente o entendimento, haja vista o teor da Súmula (sic) 610 do STF. Ora, se o crime-fim (roubo) for tentado, mas o crime-meio (homicídio) se consumar temos o latrocínio, a fortiori, surgirá a mesma figura penal na hipótese inversa, sublinhando que no caso em apreço restou evidenciada a tentativa de homicídio (folha 110).

O raciocínio conflita com a garantia constitucional reveladora da inexistência de crime sem lei anterior que o defina, da inexistência de pena sem prévia cominação legal - inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal. Acabou-se por incluir, na parte final do § 3º do artigo 157 do Código Penal, hipótese não contemplada, aplicando-se pena própria a situação concreta, em que acontece a morte, a caso que resultou em lesão corporal de natureza grave. Desconheceu-se a dualidade de tratamento das matérias. Ao invés de ficar-se entre o limite de 7 a 15 anos de reclusão, ante a lesão corporal de natureza grave, assentada em sentença e em acórdão, partiu-se para o balizamento de 20 a 30 anos, colocando-se no mesmo patamar as duas situações, ou seja, aquela em que houve lesão corporal e a alusiva ao resultado morte. E, o que é pior, tudo isso foi feito mediante a evocação do Verbete nº 610 da Súmula desta Corte. Reflita-se sobre o teor do referido enunciado para concluir-se não ter o mesmo a abrangência que lhe foi conferida:

Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

Ora, descabe confundir a situação concreta em que se tem a tentativa, dando-se a morte, com aquela outra em que houve a consumação do crime de roubo, ficando-se, quanto à intangibilidade do ser humano, na prática de lesão corporal de natureza grave.

Em última análise, tem-se o latrocínio consumado quando o roubo fica na forma tentada e há o resultado morte. Somente nessa hipótese é que incide a parte final do § 3º do artigo 157 do Código Penal. Se a situação é reveladora da consumação do roubo, dele resultando lesão corporal, aplica-se não a parte final do preceito, mas a primeira parte, e aí há de considerar-se o balizamento de 7 a 15 anos de reclusão.

Destarte, no que se tomou como pena-base os 20 anos como se a morte tivesse ocorrido, praticou-se ato à margem da ordem jurídico-constitucional, criando-se crime e apenação não contemplados no preceito de regência. Concedo a ordem para fulminar a sentença proferida e determinar que outra seja prolatada, observando-se a primeira parte do § 3º do artigo 157 do Código Penal.

Deve-se afastar a conclusão sobre a ocorrência do latrocínio tentado, mesmo porque, se assim não se fizer, a primeira parte do § 3º do artigo 157 do Código Penal ficará relegada a letra morta. Sim, iniludivelmente, ter-se-ia de entender que, no caso de lesão grave, haveria, também e com maior razão considerado evento no qual a lesão fosse leve, a tentativa de latrocínio.

No mesmo rumo do entendimento esboçado pelo Ministro Marco Aurélio decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Criminal n° 1.0431.10.002062-4/001:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMININAL - LATROCÍNIO TENTADO - TENTATIVA - INCOMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO - SUBTRAÇÃO CONSUMADA - EXISTÊNCIA DE LESÕES CORPORAIS GRAVES NA VÍTIMA - RECAPITULAÇÃO - ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE -CRIME CONSUMADO. 1. As hipóteses descritas no § 3.º do artigo 157 do Código Penal, tanto em sua parte inicial (lesão grave) quanto na parte final (morte), não tipificam crimes autônomos, mas apenas circunstâncias especiais que qualificam o crime de roubo. Se nenhuma das duas modalidades ocorrer, ou seja, não houver lesão corporal grave ou morte, incabível se falar em crime de tentativa de latrocínio, figura não abarcada pela legislação penal vigente. 2. Restando incontroverso que os agentes, após subtração com violência e grave ameaça, causaram na vítima lesão corporal grave, incapacitando-a para o serviço por mais de trinta dias, na esteira da atual orientação do Pretório Excelso, deve ser imposto o delito previsto no art. 157, § 3º, 1ª parte do Código Penal. 3. Recurso parcialmente provido.

Por último, no tocante ao homicídio tentado e subtração tentada, colaciona as posições adiante:

. 4. Homicídio tentado e subtração tentada: Há tentativa de latrocínio (STF, RTJ 61/321; TAMG, Ap. 11.076, j. 6.8.84; TACrSP, Julgados 86/53, 80/40, 70/267), independentemente da gravidade ou não das lesões corporais sofridas pela vítima (STF, RT 757/479). Se, logo após o roubo a mão armada, resiste à ordem de prisão e efetua disparo contra policiais, sem contudo os atingir, não há tentativa de latrocínio, senão tentativa de roubo agravado pelo emprego de arma, em concurso material com o crime de resistência (TACrSP, RT 785/618). (DELMANTO et al., 2007, p. 476).

Sendo o latrocínio um delito complexo, cujos crimes-membros são a morte e o roubo, algumas dificuldades de interpretação se apresentam quando um dos componentes do delito não se consuma. Naturalmente, se não se consumar nem a subtração nem a morte, haverá tentativa de latrocínio. (COSTA JUNIOR, 2005, p. 634).

Antes de analisar a adequação dos entendimentos existentes sobre a tentativa de “latrocínio” é imprescindível verificar quais bens são colocados sob a proteção do tipo legal, a posição topográfica que ocupa no Código Penal Brasileiro e a sua classificação.

A figura denominada “latrocínio” (§ 3º do art. 157, CP) na verdade trata-se de um crime de roubo qualificado pelo resultado morte, que visa proteger a vida e o patrimônio, estando inserido no TÍTULO II (DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO), CAPÍTULO II (DO ROUBO E DA EXTORSÃO) do Código Penal Brasileiro.

Cumpre destacar que individualmente o delito de homicídio (resultado morte) está disciplinado dentre os crimes contra a vida (TÍTULO I, CAPÍTULO I do Código Penal Brasileiro), tendo, assim, proteção adequada em local próprio.

Por outro lado, o roubo com emprego de violência (apenas o emprego de violência pode qualificar a conduta pelo resultado morte) é a fusão de dois delitos, que individualmente visam proteger a integridade física e o patrimônio, o que o torna um crime complexo.

Pelo princípio da especialidade, os crimes individualmente considerados cedem lugar ao complexo, haja vista que a proteção deste é mais eficiente, por abranger aqueles de forma conjunta, a um só tempo.

Por outro lado, quando o agente emprega violência contra a pessoa, nos moldes do art. 157 do Código Penal Brasileiro, sua conduta não visa unicamente atingir a vítima, tendo por finalidade subtrair-lhe bens, do que se conclui que a vis absoluta é o meio para alcançar ou assegurar a subtração patrimonial.

Com base nisso, embora não haja dúvidas de que a vida é um bem infinitamente mais valioso que o patrimônio, por ser o roubo um crime complexo, inserido dentre os delitos patrimoniais, o último (patrimônio) deve prevalecer em relação à primeira (vida) para efeito de adequação da conduta ao tipo legal.

Além disso, o “latrocínio” não é um delito autônomo, mas um tipo penal derivado, interligado umbilicalmente ao caput do art. 157 do Código Penal, conforme lições de Greco (Op. cit., 2005, p. 121).

Cumpre destacar, ainda, que o Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade, que prevê como única fonte para tipificar condutas a legislativa, vedando, com isso, a analogia in malam partem.

Sendo a subtração patrimonial a finalidade última da conduta do agente (além de integrar o crime complexo em análise), tanto que o tipo legal está inserido no capítulo que disciplina os delitos contra o patrimônio, o crime de roubo qualificado pelo resultado morte apenas se consuma quando o bem visado (patrimônio) também é lesionado, caso contrário a conduta não ultrapassará a tentativa, mesmo que ocorra morte.

Por tudo isso é que se pode concluir que a única conduta que enseja a configuração da tentativa de “latrocínio” (roubo qualificado pelo resultado morte) é a violência empregada contra a pessoa causando-lhe a morte, sem que a subtração do bem seja alcançada, em decorrência de circunstâncias alheias à vontade do agente.

Dessa forma, com a devida vênia, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, esboçado no enunciado n.º 610 de sua súmula, deixa evidente que aquela Corte Superior, por razões nobres (buscando proteger o bem “vida”) ignorou a existência do princípio da legalidade ao tentar “fazer justiça”, maculando, porém, referida regra constitucional.

É importante destacar que no art. 157 do Código Penal se visualizam três situações nitidamente distintas e graduais que podem resultar do emprego de violência: a) lesão leve ou tentativa de lesão (art. 157, caput); b) lesão grave (art. 157, § 3º, primeira parte); e c) morte (art. 157, § 3º, final).

Assim, ocorrendo ou não a subtração, se a violência empregada não acarretar a morte da vítima ou de terceiros, mas somente lesão grave, embora o agente tivesse a intenção de matar, não é possível entender que a conduta tratou-se de tentativa de roubo qualificado pelo resultado morte (art. 157, § 3º, in fine).

O mesmo raciocínio deve ser utilizado para o caso de erro na execução, que não cause ferimento ou provoque apenas lesão leve, por ser imprescindível o resultado para qualificar a conduta.

Cada resultado decorrente da violência empregada pelo agente deve ser subsumido a uma das previsões do tipo em comento, ou seja, se provocada lesão leve ou nenhuma lesão, a conduta se adéqua ao caput do art. 157, devendo os demais resultados serem enquadrados na primeira parte (lesão grave) e na parte final do § 3º (morte) do mesmo artigo.

Caso assim não entendido, toda e qualquer violência empregada, independentemente do resultado, poderia ser tratada como tentativa de “latrocínio”, fazendo letra morta, por exemplo, do resultado lesão corporal grave previsto na primeira parte do § 3º do art. 157 do Código Penal Brasileiro.

Realmente o bem “vida” merece proteção eficaz, mas nem por isso o Judiciário está autorizado a legislar, já que em Direito Penal o magistrado se submete ao princípio da legalidade, cabendo essa tarefa ao legislador.

Para sanar a falha a solução seria o legislador alterar a redação do § 3º do art. 157 do Código Penal, adotando, e.g., a mesma do final do § 3º do art. 242 do Código Penal Militar Brasileiro, que dispõe que “Se, para praticar o roubo, ou assegurar a impunidade do crime, ou a detenção da coisa, o agente ocasiona dolosamente a morte de alguém, a pena será de reclusão, de quinze a trinta anos, sendo irrelevante se a lesão patrimonial deixa de consumar-se" (grifo posto). 

11. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade, não admitindo assim o emprego da analogia in malam partem e muito menos que o magistrado se arvore na função de legislador sob o argumento de a vida ser o bem mais precioso que existe, pois nenhum pretexto pode ensejar a mácula de direitos fundamentais.

O delito de “latrocínio”, na realidade trata-se de crime de roubo qualificado pelo resultado morte, que é um tipo penal derivado do roubo, inserido no título que dispõe sobre crimes contra o patrimônio, tendo como objetivo preponderante a proteção patrimonial, enquanto a vida está tutelada nos dispositivos regidos pelos crimes contra a pessoa.

Sendo o roubo um crime complexo e o resultado morte o meio de atingir o objetivo final, que é a subtração, a consumação do delito depende do sucesso em lesionar também o patrimônio, caso contrário será forçoso reconhecer a tentativa, mesmo que a conduta inicial resulte na morte de outrem.

É necessário considerar, ainda, que se acaso o resultado provocado não for a morte, mas lesão corporal grave, leve ou nenhuma lesão, não é possível subsumir a conduta do agente na parte final do § 3º do art. 157 do Código Penal, se impondo aplicar a primeira parte do mesmo parágrafo (lesão corporal grave) ou o caput do mesmo artigo (lesão leve ou nenhuma lesão).

Diante disso, a única conduta passível de ser reconhecida como tentativa de roubo com resultado morte é aquela em que a vida é ceifada sem que o agente consiga a subtração objetivada, sendo equivocado o entendimento firmado no enunciado n.º 610 da súmula do Supremo Tribunal Federal.

Para sanar a deficiência, proteger melhor a vida dos cidadãos que possam ser vítimas do delito em tela e se adequar ao princípio da legalidade, é necessária a intervenção do legislador, alterando a redação do § 3º do art. 157 do Código Penal Brasileiro.

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