Definições e críticas à ação cautelar fiscal


06/jun/2002

Instrumento processual que pode ser utilizado pela Fazenda Pública como modo de coação aos seus devedores fiscais.

Por Bianca Pereira Diomedes

O Direito Processual Brasileiro, seguindo uma tendência mundial, passou nos últimos anos por uma constante reformulação instrumental utilizando-se constantemente do termo “efetividade” à procura de metas definíveis em seu campo de atuação.

Atualmente no Brasil cobrança da dívida ativa é feita por meio da execução fiscal, regida pela Lei 6830, de 22 de setembro de 1980, que em seu artigo 1º [1] dispõe sua aplicabilidade para a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias, aplicando-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil. O artigo 585 do Código de Processo Civil define, em seu inciso VI, como título executivo extrajudicial “a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei”.

Pela execução fiscal, a Fazenda Pública dirige-se ao Poder Judiciário para ver satisfeito seu direito a determinada prestação pecuniária líquida, certa e exigível, corporificada na certidão de dívida ativa, que pode compreender valores devidos por dívidas tributárias e não-tributárias.

Contudo, nem sempre o instituto é capaz de assegurar à Fazenda o pagamento devido pelo contribuinte. O primeiro instituto voltado para amenizar os potenciais prejuízos desta espera indefinida pelo tempo do processo e proteger a eficácia da tutela jurisdicional foi a ação cautelar. Processo que, dentro do sistema jurídico brasileiro, tem plena autonomia, tanto quanto o processo de conhecimento e o de execução

Visando garantir a execução fiscal, foi prevista a ação cautelar fiscal, com a qual se pode pleitear a indisponibilidade dos bens do contribuinte em débito para com o Fisco, até o valor do respectivo débito, acautelando o pagamento devido aos cofres públicos. A Lei 8397, de 06 de janeiro de 1992, que instituiu medida cautelar teve alterado os seus artigos 1º e 2º pela Lei 9532/97 [2].

A ação cautelar fiscal, aplicável nos caso de créditos da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, é requerida pela Fazenda Pública nas situações descritas no artigo 2º da Lei 8397/92, que demonstram comportamentos do sujeito passivo imbuídos do propósito de fugir ao pagamento do tributo. As medidas podem ser requeridas antes ou no curso da execução fiscal, sendo previsto em lei a possibilidade de ajuizamento independente de prévia constituição do crédito tributário.

Ressalte-se que, se o crédito tributário for superior a 30% do patrimônio conhecido do contribuinte, a autoridade fiscal poderá efetivar o arrolamento dos bens daquele e, qualquer transferência ou oneração deve-lhe ser comunicada. Esse arrolamento fiscal, previsto na Lei 9532/97 é facultativo e, assim como os casos do artigo 2º da Lei 8397/92, pode embasar o pedido de medida cautelar.

“O fundamento da medida cautelar fiscal é obter o resultado assegurado pelo art. 591 [3] do Código de Processo Civil, dispondo que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.” [4]

No desenrolar da interpretação da Lei 8397/92 encontramos diversas críticas, contra e a favor, da intenção e aplicação da ação cautelar fiscal.

Alguns doutrinadores entendem pela inutilidade do instrumento. Deste modo leciona Hugo de Brito MACHADO [5]:

Em tal situação, com o crédito regularmente constituído, pode a Fazenda Pública credora promover a execução fiscal e, assim, conseguir a penhora de bens, O pedido de cautelar, portanto, é procedimento inútil, que nada acrescenta como garantia do Tesouro Público. A não ser que se pretenda o deferimento da medida cautelar sem que exista crédito devidamente constituído, o que seria absurdo.

Nesta mesma escola se coloca Eduardo Marcial Ferreira JARDIM [6] que critica de maneira dura a implantação da lei ora em estudo:

Como se pode notar, num primeiro súbito de vista, a aludida ação representa mais uma trapalhada governamental, dentre incontáveis outras, diga-se de passo, máxime porque agride frontalmente inúmeros direitos e garantias, a exemplo do direito de propriedade, da ampla defesa, do devido processo legal e da segurança jurídica.

De outra parte, não se pode olvidar que o sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública desfruta de plena disposição de seus bens e renda até a inscrição da dívida e o início da execução fiscal, nos termos, a bem ver, do quanto preceitua o art. 185 do Código Tributário Nacional.

Logo, a lei ordinária, a teor versado, jamais poderia alterar, modificar ou revogar o comando retrocitado, porquanto alojado em diploma de eficácia complementar.

Enfim, destituído de imaginação, criatividade e capacidade para despertar de seu estado letárgico, o governo tenta resolver um problema complexo adotando a via mais simplista, qual seja, editando um nova lei, ainda que inconstitucional.

Contudo, como em todas as searas do direito, encontramos entendimentos diversos, que assinalam a importância e as benéfices da implantação da lei em apreço. Dentre estes estudiosos encontramos o entendimento de Cleide Previtalli CAIS [7], em obra já citada:

A Lei 8.937 introduziu saudáveis disposições visando à tutela do patrimônio público. Tornou concreta uma situação antes não regulada expressamente, que motivava a Fazenda Pública, diante dos maus pagadores, a recorrer à medida cautelar inominada e ao seqüestro de bens, segundo o procedimento do CPC.

Nela se contêm disposições céleres e rígidas. O cidadão que não deve ao Estado, por essa lei não será atingido, porém o devedor contumaz, aquele que por todos os artifícios deixa de satisfazer a obrigação perante a Fazenda Pública, seguramente será agarrado em suas malhas.

Reginaldo de FRANÇA [8] também expressa opinião favorável à ação cautelar fiscal, ao discutir a antecipação de tutela na execução fiscal:

Por outro lado, o Estado já dispõe da medida cautelar fiscal, para garantir o resultado da execução, indisponibilizando os bens do devedor, até o limite da satisfação da obrigação. A liminar concedida afasta o “periculum in mora”. O crédito, afinal satisfeito, será corrigido monetariamente, e embora não se lhe restitua de pleno o valor devido e não pago à época própria, pela característica da atividade pública, sua política de investimentos e custeios é planejada de acordo com os índices de atualização por ela mesmo fixados através do Banco Central.

Embora a medida cautelar fiscal, por sua própria natureza jurídica, busque impedir que se torne inócua, ao final, a ação de execução e não garanta, de pronto, a satisfatividade para a Fazenda Pública com o imediato ingresso do crédito tributário em seus cofres, dá a segurança de que, ao final do processo de execução, terá êxito em sua pretensão.

Contudo, tal ação é uma medida drástica contra o contribuinte, e não pode ser ajuizada diante de qualquer situação de dívida para com o Fisco. Existem requisitos específicos que delimitam as possibilidades de utilização de tal medida, os quais devem ser analisados e interpretados de acordo com a lei.

Por fim, podemos extrair que a ação cautelar fiscal possui como fim indisponibilizar bens do contribuinte-devedor de obrigação tributária, ou de natureza diversa, até o limite da satisfação da obrigação, para posterior êxito em recuperação do crédito em execução fiscal da dívida ativa.



[1] Art. 1º - O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do Art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

[2] Art. 2º - A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;

b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;

VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;

IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

[3] “Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvos as restrições estabelecidas em Lei.”

[4] CAIS, C. P. O Processo Tributário. São Paulo: RT, 1993, p. 267.

[5] MACHADO, H. B. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 343.

[6] JARDIM, E. M. F. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 312-313.

[7] FRANÇA, In: MARINS, op. cit., p. 284.

[8] FRANÇA, In: MARINS, op. cit., p. 289.




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