A Medida Provisória no Direito Tributário: análise à luz do princípio da legalidade

1. Introdução:

A medida provisória, dado o seu amplo uso, tornou-se importante fonte primária do direito brasileiro. Com o advento da Emenda Constitucional n. 32/2001, permitiu-se a utilização da medida provisória em matéria tributária, embora a doutrina majoritária sustente a inconstitucionalidade da instituição e majoração de tributos através desse instituto.

2. Desenvolvimento:

Concebida para substituir o decreto-lei, a medida provisória surgiu para curar os excessos e abusos na utilização do antigo decreto. A MP é um ato normativo (e provisório) circunscrito à esfera privativa de competências do Presidente da República, possuindo desde logo, força, eficácia e valor de lei, está prevista no art. 59, V, da Constituição Federal:

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

(...)

V - medidas provisórias;”

Os pressupostos de adoção das medidas provisórias são relevância e urgência, de forma cumulativa. Alexandre de Moraes aponta que, “esses pressupostos devem ser observados pelo Presidente da República no momento da edição da medida, bem como pelo Congresso Nacional ao apreciá-la posteriormente”.

Assim, em regra, cabe ao Chefe do Poder Executivo examinar os pressupostos da relevância e urgência. Porém, o Supremo Tribunal Federal já consolidou orientação de que a aferição desses requisitos pode ser controlada judicialmente, com isso, o Poder Judiciário poderá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória.

Cabe citar os julgados do STF:

“Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o art. 62 da Constituição, como pressupostos para edição de medidas provisórias, decorrem, em princípio, do juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o controle judiciário quanto ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, não se evidencia de pronto.” (ADIn n. 162, rel. Min. Moreira Alves, j. 14-12-1989).

“Os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário. Entendimento assentado na jurisprudência do STF.” (ADIn 2.150-MC, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23-03-2000) (Nesse sentido, também seguiu o Pretório Excelso, em duas ADIs: (I) ADIMC n. 1.397-DF- Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j.28-04-1997 e (II) ADI n.1.417-DF- Pleno, rel. Min. Octavio Gallotti, j.02-08-1999).

O prazo de validade de uma medida provisória em princípio, é de 60 dias contados a partir da data da publicação. Esse prazo é prorrogável por mais 60 dias e, fica suspenso, durante o período de recesso parlamentar.

Feitas as considerações preliminares sobre as Medidas Provisórias, cabe direcionar o estudo desse ato normativo na seara tributária. Após a EC 32/2001, tornou-se possível a adoção das MP’s em matéria tributária, instituindo ou majorando tributos, os quais passaram a vigorar no exercício financeiro seguinte desde que convertidas em lei até o último dia do ano que foi editada. Cabe destacar essa previsão na Constituição Federal:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

(...)

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.”

Apesar de a doutrina majoritária sustentar a inconstitucionalidade da instituição e majoração de tributos através da Medida Provisória, tendo em vista o seu caráter precário, existem decisões que têm sido objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, dando total chancela à tese de permissão de criar tributos mediante medida provisória, face ao fato de que a Constituição Federal não traz nenhuma restrição para obstaculizar essa veiculação.

Aliás, nesse sentido, vale a pena reproduzir a passagem do voto do relator Ministro CARLOS VELLOSO, quando diz que "A criação do tributo mediante medida provisória. Há os que sustentam que o tributo não pode ser instituído mediante medida provisória. A questão, no particular, merece algumas considerações. Convém registrar, primeiro que tudo, que a Constituição, ao estabelecer a medida provisória como espécie de ato normativo primário, não impôs qualquer restrição no tocante à matéria. E se a medida provisória vem a se transformar em lei, a objeção perde objeto. É o que ocorreu, no caso. A MP n º 22, de 6-12-88, foi convertida na Lei n º 7.689, de 25-12-88. Não seria , portanto, pelo fato de que a contribuição criada, originariamente, mediante medida provisória, que seria ela inconstitucional" (RE n.138.284 – CE).

Há uma corrente doutrinária minoritária que se alinhando ao entendimento do STF admite a medida provisória no direito tributário, no entanto, apenas como instrumento para iniciar o processo legislativo para instituição ou aumento do imposto. Até porque, esse ato normativo é precário, têm vida curtíssima e caso não seja convertida em Lei perde sua eficácia desde o início (ex tunc).

A corrente majoritária na doutrina manifesta-se contrária a utilização das medidas provisórias no campo do direito tributário, uma vez que desrespeitaria o princípio da legalidade tributária e da segurança jurídica.

Analisando em minúcias, o próprio art. 62, caput, CF, afirma que a medida provisória possui “FORÇA DE LEI”, assim a MP não é uma Lei propriamente dita, uma vez que está inicialmente sujeita à conversão em lei. Além do mais, o art. 59 da Constituição Federal estabelece “lei” e “medida provisória” como espécies normativas distintas.

Outro argumento que merece ser destacado também em oposição à utilização das MP’s são seus pressupostos. Ora, relevância e urgência não se amoldam ao princípio da anterioridade tributário, cujo objetivo é conceder aos contribuintes tempo para organização e planejamento orçamentário posterior pagamento do tributo.

3. Conclusão:

Posto isso, sabe-se que apesar da corrente doutrinária majoritária não admitir, segundo a literalidade da Constituição Federal e posicionamento favorável do STF, a Medida Provisória é ato normativo precário idôneo de instituição e majoração de imposto, ressalvados aqueles que se ligam à lei complementar (Imposto sobre Grandes Fortunas; Empréstimos Compulsórios; Impostos Residuais; Contribuições Social- Previdenciárias residuais).

4. Referências Bibliográficas:

1. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualização de Misabel Abreu Machado Derzi. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
2. V. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2004, V.2.
3. MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário, 8. Ed.
4. NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da medida provisória. São Paulo: Dialética, 2001.
5. VIERA, José Roberto. Legalidade Tributária e medida provisória: mel e veneno. São Paulo: Dialética, 2004.
6. ELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Malheiros Ed.,2001.
7. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 24.ed.