Licença maternidade e paternidade para pais adotivos

Introdução

A licença maternidade, ao contrário dos que muito pensam, não é apenas um período de descanso concedido a mãe, após o parto. É um período concedido para que mãe e filho possam estreitar seus laços de afeto, conhecer um ao outro, nesses primeiros contatos.

O mesmo ocorre com a licença paternidade. A estrutura familiar, ao longo das últimas décadas, sofreu uma forte mudança, onde a mulher saiu para o mercado de trabalho e o homem começou a participar mais dos assuntos domésticos, dentre eles, a criação e educação dos filhos. Seguindo essa nova estrutura, a Constituição Federal de 1988 concedeu ao pai a chamada licença paternidade, para que pudesse cuidar do registro do filho e dedicar um tempo especial ao mais novo membro da família.

O que muito se discutiu, ao longo dos anos, era se a licença paternidade e a licença maternidade, prevista na constituição, seria ou não estendidos aos pais adotivos. Nossa Constituição, ao tratar sobre o assunto, dispôs em seu art. 7º:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:”

“XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.”

“XIX – licença paternidade, nos termos fixados em lei.”

Art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

§1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo de licença paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

Fazendo-se uma interpretação literal desses artigos e incisos, a licença maternidade e paternidade só poderiam ser concedidas aos pais biológicos. Isso causou grande discussão doutrinária e diferentes decisões de nossos tribunais, ora concedendo-se a licença para mães adotivas, ora negando-lhes esse direito.

Vejamos como se encontra atualmente esse assunto, com relação aos pais adotivos que sejam regidos pelo regime da CLT. Licença maternidade

A empregada gestante[1] tem direito a:

1. licença maternidade de 120 dias;

2. salário-maternidade;

3. estabilidade.

A licença maternidade para mães adotivas, regidas pela CLT, foi concedida após a entrada em vigor da lei 10.421/02, que acrescentou o art. 392 – A na CLT e o art. 71 – A, na lei que trata da Previdência Social (Lei nº 8.212/90).

Como já foi dito, muito se discutiu se a mãe adotiva teria ou não direito a licença maternidade. Fazendo-se análise do art. 6º da Constituição Federal: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e à infância ...”; e do art. 227 §6º da mesma Constituição: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, não havia motivo para a discriminação entre mãe biológica e mãe adotiva, concedendo-se direitos apenas a primeira. Por essa razão, criou-se a lei 10.421/02, pondo fim as divergências.

Hoje, a mãe adotiva tem o direito a licença maternidade proporcional de 120 dias no caso de adoção de criança de até 1 ano de idade; 60 dias no caso de adoção de criança a partir de 1 ano até 4 anos de idade e 30 dias no caso de adoção de criança a partir de 4 anos até 8 anos. Também tem direito a salário-maternidade, garantido pelo art. 71 – A da Lei 8.212/90, acrescentado pela já citada Lei nº 10.421/02. Com relação a estabilidade de emprego, que é concedida à gestante, não se aplica no caso de mãe adotiva. Em entrevista exclusiva ao DireitoNet, Dr. Fábio Bertachini Talhari[2], esclarece que “ainda que o bem tutelado seja a maternidade, o TST tem entendimento de que não há igualdade de condições da mãe adotiva com a mãe biológica para o deferimento da licença-maternidade. Dessa forma, não assiste à mãe adotante o direito à estabilidade.”

Sendo assim, o único direito que não se concede a mãe adotiva, porém é concedido a mãe biológica, é a estabilidade de emprego.

A proporcionalidade da licença maternidade, relacionado a idade do adotado, tem levantado algumas discussões. Segundo suscitado no livro de Amauri Mascaro Nascimento[3], “A proporcionalidade cria uma duração desigual entre o direito da mãe natural e da mãe adotante ou guardiã. A desigualdade tem levado alguns doutrinadores a concluir pela inconstitucionalidade da lei nos casos de desproporção, que consideram atritar-se com o art. 5º, caput, da Constituição, ao declarar que todos são iguais perante a lei (v. Yone Frediani, Licença maternidade à mãe adotante, tese de mestrado, PUC/SP, 2003).”

Perguntado sobre a concessão proporcional da licença maternidade as mães adotivas, o Dr. Fábio Talhari é da seguinte opinião: “o Texto Constitucional confere a licença-maternidade de 120 dias apenas à gestante (inc. XVIII do art. 7º), e obrigar o empregador a conceder tal benefício importa em violação ao art. 5º, II, da CF/88. Assim, da forma como está, considero, sim, que a licença maternidade (de 120 dias, em quaquer caso) para a adotante é inconstitucional, ainda que haja igualdade de tratamento em outros campos do direito, notavelmente no Civil.”

O direito a licença e salário maternidade a mãe adotiva regida pela CLT só foi legalmente possível a partir de 2002, quando entrou em vigor a Lei nº 10.421/02, porém vale ressaltar que desde o início de 1991, o art. 210 da Lei nº 8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) já concedia a mãe (servidora) adotiva, o direito a 90 dias de licença remunerada, se a criança adotada tivesse até 1 ano de idade, ou 30 dias, se a criança tivesse mais de 1 ano de idade.

Sendo assim, hoje a mãe adotiva tem direito a:

1. Licença maternidade, proporcional a idade do adotado.

2. Salário-maternidade.

Licença paternidade

Hoje em dia o pai tem se mostrado mais presente no âmbito familiar, não dando apenas apoio econômico, como se fazia há algumas décadas atrás, mas participando mais intensamente da vida de seus filhos, criando, educando, estreitando os laços afetivos.

Para assegurar uma presença paterna mais efetiva, principalmente nos primeiros dias de vida de seu filho, nossa Constituição Federal garantiu a licença paternidade.

O inciso XIX do art. 7º da CF dispõe sobre a licença paternidade, nos termos fixados em lei. Enquanto esta referida lei não é criada, vale o disposto no §1º do art. 10 da ADCT, que concede o prazo de 5 dias. Porém, o dispositivo constitucional não faz nenhuma referência expressa a pais adotivos, se teriam direito ou não ao gozo da licença paternidade, sem prejuízo de seu salário.

Está tramitando na câmara, desde 1999, um projeto de lei de autoria do Deputado Hélio de Oliveira Santos (PDT-SP), a PL nº 2.198/99, que regulamenta a licença-paternidade, prevista no inciso XIX do art. 7º da Constituição Federal. Esse projeto garante tanto aos pais biológicos, quanto aos pais adotivos, a licença paternidade de cinco dias. Sobre este assunto, veja os comentários tecidos no voto de um dos relatores do referido projeto, o Deputado Fernando Gonçalves[4]:

“Mister se faz ressalvar, conforme consta da justificação da proposta, que a licença-paternidade não é, na sua essência, um direito assegurado ao pai trabalhador, mas, sim, à criança, nos mesmos moldes da licença-maternidade. Visa o benefício assegurar amparo pleno ao recém-nascido no momento mais delicado de sua existência.”

(...)

“O projeto deve ser louvado, ainda, pelo fato de estender o benefício aos pais adotivos, tendência que já é recebida quase de forma unânime por especialistas das mais diversas áreas, no sentido de não mais se criar distinções entre os filhos naturais e os adotados. Por esse motivo é que a licença-paternidade já foi estendida para os pais adotivos no serviço público, conforme citado no parecer da CSSF, na forma do art. 208 da Lei nº 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos.”

Como bem lembrou o deputado em seu voto, o servidor público civil da União, que adotar um filho, tem direito a licença-paternidade de 5 dias, conforme dispõe o art. 208 da Lei 8.212/90:

“Art.208. Pelo nascimento ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos.”

Mas afinal, o pai adotivo, que seja regido pela CLT, possui o direito a licença paternidade?

Como já dissemos, não há nenhuma disposição expressa que garanta a licença paternidade a pais adotivos regidos pela CLT, seja na Constituição Federal ou nas leis, o que para muitos não seria necessário, pois a própria constituição garante que não haja nenhum tipo de distinção entre filhos adotivos e biológicos (art. 227 §6º da CF), não devendo, portanto, haver distinção entre pais biológicos e adotivos. Porém, como no dia-a-dia surgiu a discussão: se os pais e mães adotivos teriam os mesmos direitos dos pais biológicos, foi apresentado em nossa casa legislativa, para por um ponto final nesse assunto, de forma definitiva, a PEC 494/06, que será tema do próximo tópico. Projeto de Emenda Constitucional (PEC)

A senadora Maria do Carmo Alves (PFL-SE) apresentou ao Senado Federal, no dia 20/01/2006, a PEC 494/06 que visa alterar os incisos XVIII e XIX do art. 7º da Constituição Federal, para conceder licença-maternidade e licença-paternidade em caso de adoção.

Por esse projeto, os incisos constitucionais teriam a seguinte redação:

“XVIII – licença à gestante, com duração de cento e vinte dias e, nos termos da lei, licença-maternidade, com duração mínima de trinta e máxima de cento e vinte dias, à mulher que for concedida adoção de criança, sem prejuízo do emprego e do salário das beneficiárias de qualquer das licenças.

XIX – licença-paternidade, inclusive em caso de adoção, nos termos fixados em lei.”

Caso esse projeto de emenda constitucional seja aprovado pelo congresso nacional, sem alterações, a mãe e o pai adotivo terão os mesmos direitos dos pais biológicos, garantindo, inclusive, a mãe adotiva, o direito a estabilidade, que até então é um direito concedido apenas as gestantes, uma vez que a lei que garantiu a licença e salário-maternidade em caso de adoção não fez nenhuma referência a estabilidade da mãe adotiva.

Um ponto levantado por nosso entrevistado, Dr. Fábio Talhari, com relação a PEC 494/06, se refere a redação empregada: “quando se menciona "licença à gestante", poderia ser substituída a expressão “por licença maternidade”. Considero que a expressão utilizada criaria um novo tipo de benefício, exclusivo da mãe adotiva, o que pode gerar necessidade de nova regulamentação legal, e impedir sua pronta aplicação.”

Outro assunto que poderá gerar discussão ainda, mesmo após a aprovação dessa PEC, é com relação à proporcionalidade da licença maternidade, que leva em consideração a idade da criança adotada que, como levantado no tópico Licença maternidade, há uma minoria de autores considerando essa proporcionalidade uma afronta ao princípio constitucional de igualdade.

Este projeto já foi discutido e aprovado no plenário do Senado Federal, devendo ser discutido e aprovado agora na Câmara dos Deputados. Conclusão

Tanto a licença paternidade quanto a maternidade são encaradas atualmente mais como um benefício estendido aos filhos do que aos pais.

Está comprovado pelos psicólogos que os primeiros contatos entre pais e filhos, sejam eles recém-nascido ou adotado, é muito importante para formação psicológica da criança e, para isso, nada mais justo do que conceder aos pais um tempo maior de convívio nesse primeiro momento, quando o mais novo membro da família chega ao lar, até então estranho para ele, e sente que está protegido pela presença de seus pais.

Injustamente, após a promulgação da Constituição Federal, foi feito uma certa “discriminação” com relação aos pais adotivos, havendo aqueles que faziam uma interpretação literal da constituição, não permitindo aos empregados que adotassem uma criança, os mesmos direitos dos empregados que fossem os pais biológicos.

Para acabar com essa injustiça novas leis, e projetos de leis, foram sendo criados, como a Lei 10.421/02, a PL nº 2.198/99 e PEC 494/06, sendo que, muitos outros projetos referentes a este assunto tramitam em nossas casas legislativas, aguardando a boa vontade de nossos queridos deputados e senadores.

[1] Benefícios previstos expressamente no art. 7°, XVIII da CF; art. 10, II, b da ADCT e art. 392 da CLT.

[2] Advogado militante no Estado de São Paulo, em áreas do Direito do Trabalho e Direito Empresarial, formado pela Universidade de São Paulo em 1992, com especialização acadêmica em Direito de Empresas pela mesma instituição, professor de Direito do Trabalho, Filosofia do Direito, Lógica, Ética e Redação Jurídica, desde 2001.

[3] Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Editora Saraiva. 20 ª edição – 2005. Pág. 954.

[4] Comissão de trabalho, de administração e de serviço público. PL nº 2.198/99. Parecer do relator: Deputado Fernando Antonio F. Golçalves (PTB-RJ), parecer de 2002.