A possibilidade de inovação na tréplica


07/fev/2011

Aborda a possibilidade de a defesa utilizar na tréplica um argumento inédito, uma vez, a legislação não prevê o contraditório para acusação, sendo o direito constitucional, de contradizer os fatos, violado.

Por Marconi Calmon do Nascimento Filho

O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de a defesa apresentar um argumento inédito na tréplica, após a acusação utilizar a réplica nos debates orais, durante a fase do julgamento em plenário no Tribunal do Júri. Este instituto não é regulado por lei, prevalecendo a discricionariedade dos magistrados em incluir ou não tal argumento nos quesitos que serão julgados pelo Conselho de Sentença.

O primeiro tópico aborda histórico do júri, seu surgimento, sua composição, competência e sua evolução até os dias atuais, fazendo um comentário sobre a diferença desse instituto no Brasil e nos EUA.

Em seguida é apresentado o atual modelo de Júri brasileiro com suas peculiaridades e competência previstas na CF/88, bem como a regulação pelo CPP, e alteração de alguns dispositivos pela lei 11689/08.

Posteriormente é mostrada a divisão do Procedimento do Júri em duas fases: judicium accusationis e judicium causae, sendo a primeiro de competência do juiz togado presidente do Tribunal do Júri e a outra do Conselho de Sentença, cabendo somente ao magistrado proferir fazer a dosimetria da pena em caso de condenação avaliando os requisitos legais.

Depois é discutida a diferença entre o Júri e o escabinado, na qual destaca-se que no último há participação popular em ambas as fases, enquanto que no primeiro os juízes leigos somente participam na fase do plenário.

Chega-se então o momento de analisar a tréplica, bem como sua previsão legal e sua importância na instituição do Júri, tendo por base os princípios constitucionais da plenitude de defesa, do contraditório, do devido processo legal.

Encerrada a referida análise tem-se por fim a conclusão do trabalho com a exposição da opinião do ponto de vista do autor deste artigo e uma provável solução para resolver o problema em questão.

2 O PROCEDIMENTO DO JÚRI

O Júri é um instituto previsto pela Constituição Brasileira de 1988 e tem como objetivo o julgamento dos acusados pelos seus iguais, ou seja, pelo povo. Diferenciando-se dos outros procedimentos em que a competência é do juiz singular (art. 5º, XXXVIII).

2.1 Histórico

O júri é um instituto popular oriundo do Concílio de Latrão onde foram abolidos as ordálias e os juízos de deus. Surgiu como uma necessidade de julgar os crimes praticados por bruxarias ou com caráter místico e tem por principal característica o julgamento por jurados do povo que prestavam juramento antes de dar seu veredicto. Eles teriam uma "consciência pura", e que se julgavam detentores da verdade divina para a análise do fato tido como ilícito e a aplicação do respectivo castigo.1 O órgão era dividido em grande júri e pequeno júri. O primeiro era formado por 24 ou 32, e sua competência era para analisar a ligação do acusado com o crime. O pequeno júri era composto era composto por 12 pessoas e tinha por função julgar o réu culpado ou inocente.2

No final do século XVIII com a Revolução Francesa, a instituição foi levada para a França, espalhando-se por toda a Europa com uma alteração: em vez do grande júri, cabia ao juiz togado dizer se era ou não caso de ser o réu submetido a julgamento pelo jurados.3

O tribunal do júri foi instituído no Brasil pela lei de 18 de junho de 1822, através de Decreto Imperial, sendo constituído inicialmente por vinte e quatro juízes de fato,
abrangendo apenas os delitos de imprensa4, cabendo recurso de sua decisão à clemência Real. A nomeação destes Juízes ficava sob a responsabilidade do Corregedor e dos Ouvidores do Crime.5

Com o advento da Constituição do Império em 25 de março de 1824, o Tribunal do Júri ficou foi integrado ao Poder Judiciário, tendo competência para julgar as ações cíveis e criminais. É importante frisar neste ponto, que tal competência abrangia tanto delitos penais conforme o art. 151 daquela Constituição "O Poder Judicial é independente, e será composto de Juízes, e Jurados, os quais terão logar assim no Cível, como no Crime, nos casos, e pelo modo, que os Códigos determinarem".6

No final do período imperial a instituição do Júri fora recepcionada pela Carta Magna republicana de 1891, em seu art. 72, § 31, o qual previa somente a manutenção do mesmo.

O art. 72 da Constituição republicana foi modificado pela Emenda Constitucional de 03 de setembro de 1926, mantendo a redação do § 31. Vale destacar, que a instituição do Júri sofreu nesta carta constitucional uma significativa alteração, pois foi alocada no capítulo reservado ao poder judiciário para a secção II, Título IV, o qual era destinado à declaração dos direitos dos cidadãos brasileiros estabelecendo, que a instituição deveria ser tratada como garantia individual, princípio semelhante ao que vigora na nossa atual Constituição, em que o Tribunal do Júri é consagrado como garantia individual.7

Em julho de 1934 o Estado Novo, tendo como presidente na época Getúlio Vargas, novamente alterou a sua disposição, deslocando-a para a seção alocada ao Poder Judiciário, porém com a imposição da Lei Maior de 1946 a instituição do Júri foi destinada ao capítulo responsável pelos direitos e garantias individuais, mais precisamente em seu art. 141, § 28 o qual ainda acrescia:8

“É mantida a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, contando que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude de defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.

Em 1948, foi promulgada a Lei n. 263, que regulamentou o § 28 do art. 141 da Carta Magna, a qual incorporou o Júri ao atual Código de Processo Penal. Já a Constituições de 1967 e 1969 manteve a redação da Constituição anterior.

A Constituição Federal de 1988 recepcionou em definitivo a instituição do Tribunal do Júri nas denominadas cláusulas pétreas (60, §4° IV). Consagrando o Tribunal do Júri como uma instituição de garantia individual (art. 5°, XXXVIII) como veremos abaixo.9

2.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DO JÚRI

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu quatro critérios especiais para procedimento o júri que são a plenitude de defesa, sigilo das votações, soberania dos veredictos, e a competência dos crimes dolosos contra a vida.

O sigilo das votações impõe a incomunicabilidade dos jurados sobre o fato a ser julgado, tendo estes que se recolher à sala secreta para a tomada das decisões, sendo vedada qualquer tipo de comunicação entre eles, sob pena de nulidade do júri.10

Já a soberania dos veredictos consiste em que a decisão tomada pelo Conselho de Sentença não é imutável, podendo ser revista por outro órgão jurisdicional (Tribunal de segunda instância e tribunais superiores), sobretudo por meio da ação de revisão criminal prevista no Código de Processo Penal pátrio, art. 621, desde que seja no interesse do réu e nos casos previstos em lei.11

O modelo do júri adotado pelo Brasil difere do modelo americano como bem explica Pacceli12

A escolha é totalmente diversa do sistema anglo-americano, no qual se permite que o convencimento judicial final seja construído com a participação, efetiva e atuante, de todos os integrantes do Conselho de Sentença. E mais: ali se permite que os jurados manifestem-se livremente pela condenação (culpado) ou pela absolvição (inocente).

Atualmente o júri é composto por um juiz presidente e pelo conselho de sentença. Este é integrado por sete jurados leigos, isto é, pessoas do povo escolhidas por meio de sorteio em procedimento regulado em lei. O juiz presidente é um juiz togado, ou seja, juiz de carreira.13

O princípio da plenitude de defesa e a competência para os crimes dolosos contra vida serão abordados abaixo.

2.3 DIFERENÇA ENTRE JURI E ESCABINDO

O escabinado é uma instituição do Direito Processual Penal onde também a participação popular nos julgamentos. Segundo Marques:

No escabinado, há como no júri o recrutamento popular, o sorteio e até a decisão do julgamento. Mas, enquanto naquele os elementos constitutivos da infração penal são examinados e decididos em conjunto, pelos juízes leigos e juízes profissionais, no último só o elemento popular decide sobre a existência e a autoria do fato.14

Portanto, no escabinado existe uma junção de garantias ao réu tanto de ser julgados por seus iguais, os jurados, quanto pelo conhecimento técnico, do juiz de direito.

2.4 COMPETÊNCIA

A Constituição de 1988 no art. 5º, inc. XXXVIII, alíneas a, b, c, d recepcionou o júri definindo sua competência para os crimes dolosos contra a vida, e os crimes conexos a estes. O procedimento do Júri é regulado pelo Código de processo civil nos arts. 406 a 497, e foi alterado pela lei 11689/2008, estabelecendo a competência para os crimes previstos nos arts 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123 a 127 do Código Penal, consumados ou tentados (CPP, art. 74 §1º).15

Nos crimes em que o resultado morte decorra da questão patrimonial como o roubo qualificado (CP, art. 157 §3º) e a extorsão seguida de morte (CP, art. 159, §3º) a doutrina e a jurisprudência tem entendido que a competência será do juiz singular.16

Vale destacar há hipóteses, excepcionais, em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri. Estas hipóteses referem-se, basicamente, às competências por prerrogativa de função. A excepcionalidade ocorrerá quando a competência em razão da pessoa estiver em conflito com a competência em razão da matéria. Isto ocorre quando há conflito aparente de normas da mesma hierarquia, uma vez que ambas são previstas constitucionalmente, a de natureza especial prevalecerá sobre a norma de caráter geral (art. 5°, inciso XXXVIII) da Carta Magna atual.

O art. 102, inciso I, alíneas "a" e "b", do referido diploma legal, determina que nos crimes comuns cometidos pelo Presidente da Republica, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas e os chefes de missão diplomática de caráter permanente serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme jurisprudência pacífica, a locução constitucional "crimes comuns" abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os crimes dolosos contra a vida. Da mesma forma, agora de acordo com o art. 105, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, todos os crimes comuns, inclusive os dolosos contra a vida, praticados pelos governadores dos Estados e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de Justiça, os membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais, sempre serão processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Já os delitos praticados pelo Prefeito Municipal, em face do art. 29, inciso X, da Carta Magna, abrangendo os dolosos contra a vida, competirá ao Tribunal de Justiça o seu processo e julgamento.

Por último, todos os crimes dolosos contra a vida da pessoa humana, tentados ou consumados, praticados por algum membro do Ministério Público ou Poder Judiciário, serão julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado ao qual estão vinculados, conforme o exposto no art. 96 da CF.

Diante do exposto, somente a Constituição Federal poderá excepcionar a si própria.

2.5 O SISTEMA BIFÁSICO

O júri é dividido em duas fases: o judicium accusationis e, em seguida, o judicium causae. A primeira é semelhante ao procedimento comum para os crimes apenados com reclusão, que corre em face do juiz singular, tendo início com o oferecimento da denúncia  (art. 394, I, CPP) e chegando a seu termo na fase das alegações finais  (art. 406, CPP), podendo ocorrer à pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação do crime17.

Já a segunda etapa só irá existir se o juiz convencendo-se das circunstâncias materiais do fato criminoso e de que há indícios suficientes de autoria, profere decisão que submete o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri, de acordo com art. 408 do mesmo diploma legal.

2.5.1 DA INSTRUÇÃO PRELIMINAR

A instrução preliminar é destinada a formação da culpa, e sua decisão é sobre a existência de um crime da competência do Tribunal do Júri, na qual o juiz singular examinará a existência de um crime doloso contra a vida, emitindo um mero juízo de admissibidade, uma vez que caberá ao Tribunal do Júri dar a última palavra.18

Antes da lei 11/689/08 o procedimento iniciava com a denúncia ou queixa subsidiária. Recebida a denúncia o réu era citado para interrogatório (caso aparecesse era interrogado, se não era nomeado defensor). Após vinha a defesa prévia onde o réu não era obrigado a apresentar todos os pontos de sua defesa, ouvidas as testemunhas de acusação e defesa, passaria a fase das alegações, momento este para a arguição de eventual nulidade sanável sob pena de preclusão, não podendo as partes juntar qualquer documento (antigo art. 400 do CPP).19

Atualmente o procedimento inicia com a denúncia (pelo MP), ou queixa subsidiária (pelo querelante no caso de inércia do MP), onde o acusado terá o prazo de dez dias para apresentar defesa completa e escrita (art. 406 do CPP), contendo as preliminares, exceções e as provas a serem produzidas, todavia se o réu foi devidamente citado e não apresentou resposta no prazo legal o juiz irá nomear defensor para fazê-la através de citação por edital (art. 406, §1º, CPP), sendo concedido vistas ao órgão acusador sobre questões preliminares e juntada de documentos em cinco dias. Após será designada audiência para oitiva do ofendido (no caso de tentativa), testemunhas de acusação e defesa, peritos e acareações, e o interrogatório do acusado. Terminada a audiência o magistrado irá proferia a sentença que poderá ser de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária, ou desclassificação. Caso a sentença seja de pronúncia o acusado será levado a plenário para julgamento. Vale ressaltar que a nesta fase ainda não existem os “jurados”, toda a prova é colhida na presença do juiz presidente do júri.20

Os pontos relevantes que foram alterados foi a transferência do interrogatório do réu para o fim da audiência de instrução (art. 411 do CPP), a supressão da defesa prévia, onde o réu somente apresentava uma defesa genérica para o momento necessário todos os meios de defesa admitidos em direito e descritos acima, sob pena de preclusão.

Encerrada a audiência de instrução as partes apresentarão alegações finais e o juiz prolatará a sua decisão podendo, absolver sumariamente, pronunciar, impronunciar, ou desclassificar a conduta, momento em que remeterá os autos a autoridade judicial competente, devendo esta fase ser concluída em noventa dias (art. 412, CPP).21

A absolvição sumária é uma decisão excepcional e deve ser fundamentada. A lei 11689/08 ampliou as hipóteses de absolvição sumária, pois antes somente era aplicada para as excludentes de ilicitude e de culpabilidade, as quais extingue a punibilidade por força do próprio ordenamento (arts. 20 a 23, 26 e 28, §1º, todos do CP), sendo agora utilizada quando ficar provada a inexistência do fato, quando o réu não for o autor ou partícipe do mesmo, quando a conduta não constituir infração penal, nos casos de exclusão do crime (art. 415, I a IV, CPP) e também nos casos em que o réu for inimputável, onde será aplicando a medida de segurança.22

Ressalte-se que na absolvição sumária o juiz é obrigado a recorrer de ofício. Caso exista relação de causalidade com outros crimes de competência do juiz singular e conexos ao da competência do Júri, não poderá o juiz presidente apreciá-las naquela decisão. Aguardando-se o transito em julgado para valorá-las. (cf. RT, 512/361, 496/287 e 474/299).23

Na decisão de pronúncia o magistrado analisa a existência de provas no sentido da materialidade de sua autoria, basta o fato deve ser incontestável e existir indícios que liguem o réu a sua autoria ou participação (art 413, §1º, CPP). A fundamentação dessa decisão limita-se a essas hipóteses, devendo o juiz indicar o dispositivo legal, especificando as qualificadoras e as causas de aumento de pena. 24

Fernando da Costa Tourinho Filho ensina que

A decisão de impronúncia ocorre quando o juiz não se convence da existência da existência de um crime ou do indício suficiente de que o réu seja o autor, julgando a peça acusatória improcedente, podendo o MP e o assistente da acusação interpor recurso em sentido estrito (art. 581, IV, CPP).25

Vale ressaltar que nesta fase prevalece o princípio do “in dubio pro societate (art. 413, §1º, do CPP) sobre o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

A desclassificação ocorre quando o magistrado se convencer em discordância da acusação, da existência de crime diverso daqueles de competência do Tribunal do Júri, devendo remeter os autos ao juiz competente, acontecendo igualmente com os delitos conexos aos crimes dolosos contra a vida (art. 419, CPP).26

2.5.2 DA PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENÁRIO

Estando preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri (art. 421, CPP). Com a lei 11689/08 o procedimento foi simplificado, devendo as partes serem intimadas para apresentar o rol de testemunhas (cinco no máximo) para irem ao plenário, indicando também todos os meios de provas a serem produzidos, facultando-lhes a juntada de documentos (art. 422, CPP). Havendo assistente este deverá ser intimado para exercer suas faculdades processuais indicadas no art. 271 do CPP, podendo completar o rol de testemunhas, caso o MP não tenho utilizado o numero máximo permitido pela lei.27

De acordo com o Pacelli a decisão de pronúncia

em que previamente se admitiu a presença de um crime de competência do Tribunal do Júri, é que delimitará, o campo temático a ser apurado. Agora, exige-se que a aludida decisão especifique as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento (art. 413, §1º, CPP), dispensada a referência às privilegiadoras e demais causas de diminuição, bem como as agravantes e atenuantes, aquelas (causas de diminuição) a serem objeto de quesitação (art. 483, IV, CPP), e estas (agravantes e atenuantes), de alegação nos debates, para fins de reconhecimento na dosimetria da pena (art. 483, I, b).28

Vale salientar que mesmo após a preclusão da pronúncia será possível a modificação da imputação, se houver fato superveniente que altere a classificação do crime, devendo o Ministério Público aditar a acusação, decidindo o juiz em seguida (art. 421, §2º, CPP).29

O desaforamento é a mudança do julgamento no Tribunal do Júri de uma comarca para outra, devendo o pedido ser motivado e o juiz presidente ser ouvido.

Pacelli ensina que

Nos termos do art. 427 do CPP, se o interesse da ordem pública o reclamar ou se houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal (de segunda instância), a requerimento de qualquer das partes, incluindo o assistente de acusação, ou mesmo mediante representação do juiz, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região onde não subsistam tais motivos, com preferência daquela mais próxima.30

A lei 11689/08 traz uma novidade podendo ocorrer o desaforamento quando houver atraso superior a seis meses na realização do julgamento, contados a partir do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, fundado em excesso de serviço no foro judicial (art. 428, CPP).

Cumpre registrar que a súmula 712 do STF impõe nulidade da decisão do desaforamento sem audiência de defesa.

2.5.3 A SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI

O Tribunal do Júri é composto é composto por um juiz togado e por vinte e cinco jurados que serão sorteados dentre os alistados, dos quais sete constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão julgando os quesitos.

Aberta a sessão o juiz presidente verificará a presença mínima de quinze jurados (art. 442, CPP) e decidirá os casos de isenção e dispensa dos jurados, bem como eventuais pedidos de adiamento.31

Os jurados devem permanecer incomunicáveis a partir do sorteio dos nomes, sob pena de exclusão do Conselho de Sentença e de multa de um a dez salários mínimos (art. 466, §1º, CPP). O STF entende não constituir quebra da incomunicabilidade dos jurados o fato de, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, utilizarem o celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros o respectivo sorteio, sem fornecer dados do processo (Ação Originária 1.047-1/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 28/11/07)32

O art. 468 do CPP deu a faculdade de as partes recusarem até três jurados cada uma. Havendo mais de um réu a escolha será feita por um só defensor (art. 469, CPP).

Os quesitos devem abranger toda a matéria alegada pela defesa, em qualquer fase, além da imputação da peça acusatória, no limite da pronúncia. Sua apresentação corresponde à formulação de uma pergunta, cuja resposta será necessariamente sim ou não.

A ordem dos quesitos é estabelecida pela lei 11689/08 sendo o primeiro sobre a materialidade do fato, o segundo sobre a autoria e a participação, o terceiro se o acusado deve ser absolvido, o quarto se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa e por último se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena. Observa-se que as circunstâncias agravantes e atenuantes não constarão nos quesitos (art. 492, I, b, CPP).33

Após serem inquiridas as testemunhas e ouvido o réu é encerrada a instrução e começa fase dos debates orais.

2.5.4 DEBATES ORAIS

Nos debates orais as partes tem a possibilidade de sustentação falando primeiro a acusação, depois a defesa, podendo haver réplica e tréplica, reservando-se uma hora e trinta minutos para cada ato, ficando vedado a referência aos termos da pronúncia, salvo quando se tratar de inexistência de causas de aumento ou qualificadora (art. 478, CPP).

Concluídos os debates e estando os jurados habilitados ao julgamento, o juiz lerá os quesitos explicando o conteúdo e a finalidade. A seguir lavrará a sentença, seguindo o art. 492 do CPP.34

Contudo haverá abaixo uma analise sobre a tréplica.

3. CONCEITO E PREVISÃO LEGAL DA TRÉPLICA

A tréplica é a resposta a uma réplica, e esta significa refutar com argumentos a tese apresentada anteriormente. No Código de Processo Penal, artigos 476, §3º e 477 descrevem a possibilidade de seu uso e o tempo de duração. Esse instituto não é essencial, somente poderá ser invocado caso a acusação utilize a réplica. De acordo com a lição de Mirabete:

Encerrada a inquirição das testemunhas, passa o julgamento para a fase dos debates em plenário, que se constituem obrigatoriamente de acusação e defesa e, facultativamente, de réplica e tréplica. Em primeiro lugar, conforme dispõe o artigo 471 “o promotor lerá o libelo e os dispositivos da lei penal em que o réu se achar incurso, e produzirá a acusação”. Assinale-se que, embora não seja usual, podem oficiar na acusação dois promotores, desde que no exercício de suas atribuições normais ou em virtude de designação especial do procurador-geral, assim como nada impede que o réu seja patrocinado por dois ou mais defensores.35

O tempo destinado é de uma hora e trinta minutos para sustentação oral após o encerramento da instrução, cabendo inicialmente o Ministério Público e posteriormente a Defesa. Vale salientar que a tréplica é facultativa, sendo que esta última somente irá ocorrer caso a acusação utilize a réplica.

3.1 A IMPORTÂNCIA DA TRÉPLICA NO JÚRI

A tréplica é o momento da defesa rebater a tese pelo Ministério Público, que é o titular da ação penal e tem por função sustentar a peça acusatória, que é a exposição escrita e articulada do fato criminoso reconhecido na pronúncia. É a oportunidade que o acusado tem através de seu advogado usar do debate oral para convencer os jurados da inocência do seu cliente. Sendo este momento cerceado o júri é dotado do de nulidade, podendo ser requerida a qualquer tempo, devendo ser remarcado novo júri.

Vale ressaltar que após a fase dos debates os jurados podem decidir pela absolvição do réu independentemente de já terem votado de forma afirmativa os dois primeiros quesitos do art. 482, materialidade do fato e autoria/participação, respectivamente, reconhecendo a ligação do acusado com o crime.36

3.2 A TRÉPLICA E O PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA

O princípio da plenitude de defesa está previsto na Constituição no art. 5º inciso XXXVIII tem como fundamento

o conhecimento prévio e claro da imputação; a faculdade de apresentar contra-alegações; a faculdade de acompanhar contraprova e de produzir prova; a possibilidade de interpor recurso; o direito a um juiz e a acusador público independente e parcial; o direito a defesa técnica; e o direito de excepcionar a suspeição, incompetência ou impedimento do magistrado.37

O doutrinador Tumbenchlak, preceitua que a defesa pode utilizar novos argumentos na tréplica, pois a função do Ministério público não é rebater a tese defensiva e sim sustentar a acusação:

Porém, não se justifica censurar-se a s simples palavra da defesa e o único motivo seria a surpresa do órgão acusador, até porque em qualquer caso, a defesa é sempre a última a se pronunciar, sendo certo também, que a missão precípua da acusação não é, de modo algum provar os fatos que articulou.38

Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo manifestou-se

"Nos debates em plenário do Júri, é lícito à defesa, no ensejo da tréplica complementar a tese. Seja por reconhecer a falta de ressonância nos jurados quanto à linha seguida, ou a superioridade acusatória na réplica. Ou, mesmo, ocasionalmente, o surgimento de outra faceta que o desenvolvimento dos debates acaso suscite. Deve-se ter em conta que os debates tendem à conformação jurídica dos fatos com fundamento nas provas dos autos. Não há, portanto, violação ao princípio do contraditório na sustentação de nova tese na tréplica pela defesa. Ao contrário, constitui prejuízo à defesa, configurador de nulidade, o indeferimento de quesitos relativos àquela  tese" (TJSP, AC, rel. Ary Belfort, RT 661/269).39

A sexta turma do STJ julgou procedente

TRIBUNAL DO JÚRI (PLENITUDE DE DEFESA) – TRÉPLICA (INOVAÇÃO) – CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA (ANTINOMIA DE PRINCÍPIOS) – SOLUÇÃO (LIBERDADE) – 1- Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. 2- Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o con-flito, se existente, resolve-se a favor da defesa – Privilegia-se a liberdade (entre outros, HC-42.914, de 2005, e HC-44.165, de 2007). 3- Habeas corpus deferido. (STJ – HC 61.615 – (2006/0138370-8) – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJe 09.03.2009 – p. 1622)

Guilherme de Souza Nucci acredita que a inovação na tréplica é cabível justificando para tal o princípio da plenitude de defesa, devendo o MP utilizar o aparte, intervenção de uma das partes durante a manifestação da outra, previsto no art. 497, XII, do CPP, quando sentir que deve fornecer uma explicação aos jurados quanto à inadimissibidade do argumento novo apresentado pela defesa na tréplica.40

3.3 A INOVAÇÃO NA TRÉPLICA E A OFENSA AO CONTRADITÓRIO

Atualmente a divergência doutrinaria e jurisprudencial ocorre sobre se a utilização de tese nova fere o direito ao contraditório, que é um direito constitucional garantido a ambas as partes no processo, uma vez que a parte acusadora por falta de previsão legal não terá mais oportunidade de contradizer a nova alegação da defesa na tréplica.

O princípio do contraditório não pode ser afastado, pois dessa forma haverá desigualdade no processo, devendo o magistrado não incluir nos quesitos a nova tese suscitada pela defesa para a decisão dos jurados.

Mirabete explana que o entendimento predominante é que na tréplica não pode ser apresentada tese defensiva nova, por acréscimo substancial ou alteração fundamental do que tenha pleiteado a defesa ao responder a acusação, já que está subtraindo da parte autora o direito de contrariar causando e surpresa e violando o princípio do contraditório, não devendo o juiz deferir a inclusão destes nos quesitos, sob pena de nulidade do julgamento.41

O Superior Tribunal de Justiça decidiu num recurso especial pela não inclusão do argumento novo nos quesitos a serem votados pelos jurados, ao considerar que não há nulidade na decisão do juiz togado que não inclui a tese nova.

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. NULIDADE. NÃO-INCLUSÃO DE QUESITOS A RESPEITO DE PRIVILÉGIO. INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA NA TRÉPLICA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Não há ilegalidade na decisão que não incluiu, nos quesitos a serem apresentados aos jurados, tese a respeito de homicídio privilegiado, se esta somente foi sustentada por ocasião da tréplica.

II. É incabível a inovação de tese defensiva, na fase de tréplica, não ventilada antes em nenhuma fase do processo, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

III. Recurso desprovido.

No mesmo posicionamento o Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou

"Não pode a defesa oferecer, na tréplica, tese que não fora anteriormente questionada, constituindo assim surpresa para o Ministério Público, sem mais oportunidade para refutá-la. Estabelecido o conflito entre o criminoso e a sociedade, tão sagrado são os direitos daquela como os desta" (TJMG, AC, rel. Otaviano Andrade, RT 602/393).42

Considerando diversos posicionamentos doutrinários que versam sobre a proibição a inclusão de tese nova na tréplica e a conseqüente inclusão destas nos quesitos, pois o membro do Ministério Público fica impossibilitado de exercer o direito ao contraditório, ou seja, a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a capacidade de contrariá-los, violando assim uma série de outros princípios, como o devido processo legal, acarretando assim a nulidade do ato.

3.4 A VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O devido processo legal surgiu no direito britânico e posteriormente ratificado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão asseverava já em 1789, este foi inserido no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, determina que 'ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A Declaração das Nações Unidas, de 1948, no seu art. IX prevê que ‘ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado’.

Nota-se que este princípio esta intimamente ligado ao princípio da presunção de inocência como escreve Elmir Duclerc

Veja-se, inicialmente, que da mesma maneira que o princípio do estado de inocência está diretamente vinculado ao princípio da proteção à liberdade, o devido processo legal parece decorrer de ambos, funcionando, inclusive, como garantia da efetividade. Assim, para que seja modificada a situação natural de liberdade da pessoa, é necessário que seja definitivamente provada a sua culpa, através de um processo judicial prévio.43

O princípio do devido processo legal estabelece que qualquer pessoa somente será submetida a julgamento se tal conduta estiver previamente estabelecida em lei, devendo ser conduzido por um juiz imparcial, e por partes em igualdade de condições (princípio da paridade de armas).44

Vale lembrar que existem dispositivos no CPP que afasta a imparcialidade do juiz, a fim de tornar o processo justo e adequado, permitindo ao magistrado de ofício determinar a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, durante o curso processo de instrução, ou antes, de proferir a sentença (art. 156); bem como a modificação da acusação imputada ao réu na denúncia independente de aditamento do Ministério Público, ou a provocação do órgão acusador para que adite a denúncia (caput dos arts. 383 e 384).45

Estende-se este princípio a qualquer ato que viole o processo, como a proibição de admissão de provas ilícitas no processo (art. 5º, LVI, CF). Descumprida tal garantia, a sanção é de nulidade em conformidade com a teoria fruit of the poisonous tree ('fruto da árvore envenenada'), acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Porém essa vedação não é absoluta, pois se deve observar o princípio da proporcionalidade, para não haver grave prejuízo material ao direito substancial.46

Portanto o procedimento do júri também se sujeita ao princípio do devido processo legal, devendo na fase de preparação dos quesitos observar a existência de alguma irregularidade formal ou material, sob pena de nulidade. Caso haja o vício o juiz deve impedir que o argumento seja incluído nos quesitos a serem julgados pelos jurados.

4 CONCLUSÃO

O presente artigo surgiu pela falta de importância dada ao tema pela doutrina, a qual dá ênfase ao conceito, características e competência do Júri, analisando o seu surgimento até o julgamento dos quesitos, falando rapidamente sobre a fase dos debates, ou seja, somente descreve a previsão legal e o prazo para a utilização da tréplica.

Feito o levantamento bibliográfico e a pesquisa na internet, este trabalho aborda a instituição do Júri, descrevendo o procedimento, analisando as hipóteses legais até chegar a fase dos debates, mais precisamente na tréplica.

Portanto a solução para dicotomia seria uma uniformização de procedimento, no intuito de fornecer acréscimo de certo tempo para a acusação expor seus argumentos, ficando restrito a esta e a denúncia, aplicando assim o princípio do contraditório e da paridade de armas, em prol do devido processo legal.

Para atingir tal objetivo é necessário preciso que os deputados e senadores legislem sobre o tema aqui proposto para acabar com a discricionariedade do magistrado, uma vez que a depender do juiz o réu poderá ou não ser beneficiado com a inclusão do argumento inédito nos quesitos.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1 TUBENCHLARK, James. Tribunal do Júri: Contradições e Soluções. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 1997, p. 03..

2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 2003, p.625.

3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 2003, p.625.

4 GRECO FILHO, Vicente, 1999, p. 412 apud OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 635.

5 TUBENCHLARK, James. Tribunal do Júri: Contradições e Soluções. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 1997, p. 05.

6 TUBENCHLARK, James. Tribunal do Júri: Contradições e Soluções. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 1997, p. 05-06.

7 TUBENCHLARK, James. Tribunal do Júri: Contradições e Soluções. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 1997, p. 06.

8 TUBENCHLARK, James. Tribunal do Júri: Contradições e Soluções. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 1997, p. 07.

9 , Roberto Bartolomei. Tribunal do Júri. Disponível em:

http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/tribunal-do-juri-1645/artigo/. Acesso em 22 de janeiro de 2010

10 DUCLERC, ELMIR. Direito Processual Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 507.

11 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 635.

12 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 636.

13 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008.

14 MARQUES, José Frederico. Da competência em matéria Penal. Campinas: Millennium, 2000, P. 241.

15 LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua Competência Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 271.

16 DUCLERC, ELMIR. Direito Processual Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 509.

17 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 638.

18 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 637.

19 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 2003, p. 618.

20 LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua Competência Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 272.

21 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 638-639.

22 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 640-641.

23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 2003, p. 619.

24 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 647-648.

25 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 2003, p. 619.

26 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 643.

27 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 650.

28 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 651.

29 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 651.

30 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 652.

31 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 654.

32 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 655.

33 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 658-659.

34 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 662.

35 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 524-525.

36 DUCLERC, ELMIR. Direito Processual Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

37 ARAS. Vladimir. Princípios do Processo Penal. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=343. Acesso em 10 de novembro de 2009.

38 TUBENCHLARK, James. Tribunal do Júri: Contradições e Soluções. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 1997, p. 123-124.

39 BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Processo e o Tribunal do Júri no Brasil. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/proctribjuribrasil.htm. Acesso em 10 de janeiro de 2010.

40 NUCCI, Guilherme de Souza. Roteiro Prático do Júri. São Paulo: Oliveira Mendes, 1997, p. 57-60.

41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

42 BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Processo e o Tribunal do Júri no Brasil. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/proctribjuribrasil.htm. Acesso em 10 de janeiro de 2010.

43 DUCLERC, ELMIR. Direito Processual Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 42.

44 PRADO, Geraldo. 1999, p. 114 apud DUCLERC, ELMIR. Direito Processual Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 44.

45 DUCLERC, ELMIR. Direito Processual Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 45.

46 ARAS. Vladimir. Princípios do Processo Penal. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=343. Acesso em 10 de novembro de 2009.


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