Consequências jurídicas do concubinato adulterino


05/jan/2011

Trata sobre as consequências jurídicas do concubinato adulterino, expondo a legislação aplicável a esta espécie de relacionamento conjugal. Destacam-se os aspectos referêntes a percepção de alimentos, questão previdenciária e, em especial, a patrimonial.

Por Manuela Passos Cerqueira

1. O CONCUBINATO ADULTERINO

A noção do concubinato adulterino está umbilicalmente associada à de pluralidade ou simultaneidade conjugal. Carlos Ruzyk define a simultaneidade familiar como a circunstância de alguém, ao mesmo tempo, se colocar como componente de duas ou mais entidades familiares diversas entre si. Segundo menciona o aludido autor “(...) Trata-se de uma pluralidade sincrônica de núcleos diversos que possuem, entretanto, um membro em comum.(...)”[2]

Logo, pensar em concubinato adulterino é pensar, inicialmente, em uma pluralidade de famílias que compartilham um de seus membros, ou seja, é pensar em um homem, ou em uma mulher, que exerce o poder familiar em mais de um lar, na mesma posição hierárquica.

A existência do concubinato adulterino resta configurada nos casos em que há um relacionamento amoroso não eventual onde pelo menos um dos envolvidos está, paralela e simultaneamente, na vigência de vínculo conjugal oriundo de matrimônio ou de união estável com outrem. Por conseguinte, a idéia do concubinato adulterino remete a de uma família central e constitucionalmente reconhecida como entidade familiar e de uma ou mais sociedades conjugais paralelas à mesma.

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho[3] conceitua o concubinato adulterino como sendo "(...) uma relação estável entre duas pessoas de sexos diferentes, constituída faticamente, com a possibilidade de manifestação do afeto, presumidamente pública e de modo contínuo".

Neste diapasão, algumas características que marcam o concubinato adulterino merecem ser destacadas. Inicialmente a já mencionada distinção de sexos entre os concubinos, necessária para a configuração de qualquer espécie de concubinato. Em seguida passa-se à não eventualidade. Encontros esporádicos e não marcados pela eventualidade desnaturam a existência do concubinato. O mero caso de adultério findo em um ou dois encontros não é capaz de criar vínculo concubinário.

Outro requisito para configuração do concubinato é a publicidade. O autor Anderson Lopes entende que a publicidade não é requisito essencial para a configuração do concubinato adulterino.[4] Todavia, há entendimentos no sentido de que para configuração do concubinato adulterino é necessária certa publicidade do relacionamento afetivo entre os concubinos, ainda que não o seja no âmbito da família central e paralela.[5]

E, por último e não menos importante, o concubinato adulterino está atrelado a prática de adultério, eis que pelo menos um dos concubinos deve, necessariamente, estar na constância de casamento ou união estável concomitantemente ao relacionamento adulterino.

Anderson Lopes assim se manifesta acerca do concubinato adulterino[6]:

Em nosso ordenamento jurídico, o concubinato adulterino sempre foi compreendido a partir da criatividade dos operadores do direito — juízes e doutrinadores —, em face do sinal de exclusão que sempre recebeu da legislação e, porque não dizermos, da sociedade. Partia-se do princípio de que concubinato adulterino era uma relação que não podia ser convertida em casamento, moralmente reprovável e contrária aos bons costumes.

Feitas estas ponderações, insta frisar que na hipótese de um dos conviventes ser civilmente casado com outrem que não o(a) seu(ua) parceiro(a) e estar separado de fato a mais de dois não restará caracterizado o concubinato adulterino. E isto pois a separação de fato por mais de dois anos é uma das hipóteses para a propositura da ação de divórcio direto de modo que apesar de persistir o impedimento matrimonial, por não ter havido a dissolução oficial do vínculo matrimonial, a sociedade conjugal já estará desfeita e não mais persiste o dever de fidelidade entre os cônjuges.

Posterior decretação de divórcio, na hipótese supra, irá declarar uma situação de fato pretérita não podendo os conviventes restarem prejudicados pelo mero descumprimento de questões burocráticas. Neste ínterim percebe-se que o concubinato pressupõe a concomitância e a simultaneidade fática de dois ou mais relacionamentos conjugais.[7]

O exposto é corroborado pelo teor do Art. 1.723, parágrafo 1º do CC/2002 que dispõe:

Art. 1.723, §1º do CC/2002: A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do Art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”(grifo nosso)

Em sentido contrário é o posicionamento de Maria Helena Diniz, para quem o mero decurso do tempo de separação de fato não tem o condão de extrair, por si só, o caráter ilícito do relacionamento concubinário. Aduz a reconhecida civilista que as normas de direito de família são de ordem pública e que só se poderia atribuir algum efeito ao relacionamento concubinato, nesta hipótese, como sociedade de fato e não como união estável.[8]

Entrementes, em algumas situações a existência do concubinato é ignorada pelo próprio concubino que pressupõe não haver impedimento matrimonial e desconhece a existência da família nuclear. São os casos de indivíduos que constituem, relacionamentos múltiplos e tanto o cônjuge traído ignora tal fato quanto o concubino que é partícipe do adultério. Como exemplo prático cita-se a existência de uma união estável e de um relacionamento concubinário no qual o partícipe ignora a existência deste.

Sobre esta situação a doutrina elucubrou algumas teorias acerca dos efeitos do relacionamento concubinário. Para a primeira teoria nenhum dos relacionamentos simultâneos caracterizaria uma união estável ou apenas um deles. Esta teoria é defendida por Maria Helena Diniz[9] para quem é imprescindível a unicidade dos relacionamentos, na similarmente ao enlace matrimonial, pois, segundo afirma, a união de um homem com duas ou mais mulheres faz desaparecer o valor de ambas ou de uma das relações, tornando difícil saber qual a lesada.

A segunda corrente é no sentido da possibilidade de reconhecimento de ambos todos os relacionamentos simultâneos, independentemente da ciência ou não do impedimento. Esta corrente, como já exposto, tem como uma das mais fervorosas defensoras a doutrinadora Maria Berenice Dias.

Um dos entendimentos mais consagrados pela jurisprudência entende que devem ser aplicadas as regras previstas na legislação civil para o casamento putativo, por analogia. Logo, o concubino que ignore o adultério de seu parceiro poderá se valer de sua ignorância para pleitear indenização por danos morais, aplicando analogicamente o teor do Art. 1.561, parágrafo 1º do CC/2002.[10] Nesse sentido é o posicionamento de Rolf Madaleno[11]:

[...] o concubinato adulterino não configura uma união estável, como deixa ver estreme de dúvidas o artigo 1.727 do Código Civil. [...]. Não ingressam nesta afirmação os concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado, e que também coabita com o seu esposo, porquanto a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma união em que um dos conviventes foi laqueado em sua crença quanto à realidade dos fatos.

Questão que precisa ser pontuada refere-se a existência do concubinato adulterino com a concordância do cônjuge ou companheiro(a) traído(a). A natureza jurídica do matrimônio pode elucidar tal tema.

Conforme exposto, a doutrina majoritária está no sentido de que o casamento possui natureza jurídica eclética, ou seja, é um contrato especial do direito de família mediante o qual os nubentes aderem a uma instituição pré-organizada e alcançam o estado matrimonial. Logo, aqueles que aderem ao casamento institucionalizado aderem a uma série de regras que estão previamente estabelecidas, não podendo se eximir das mesmas. O único aspecto que pode ser relativizado no âmbito do matrimônio é o que pertence ao regime de bens a disciplinar a sociedade conjugal.

Por conseguinte, as partes não podem negar os deveres inerentes ao matrimônio, quais sejam: o dever de fidelidade recíproca, vida em comum, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos. Ainda que o cônjuge não cumpra com tais deveres e conte com a passividade do seu consorte não se pode dizer que houve renúncia por parte deste.

No que tange a união estável a mesma, como visto, é uma entidade familiar constitucionalmente equiparada ao casamento de forma que os companheiros também se submetem às regras impostas pela legislação.

Em conseqüência lógica do que foi exposto conclui-se que ainda que o cônjuge traído conheça e anua com a existência da relação concubinária de seu consorte ele não pode dispor sobre a chancela estatal de tal fato, de modo que apenas no âmbito patrimonial as partes envolvidas neste triângulo amoroso poderão livremente dispor sobre o que lhes aprouver. Deste modo, não pode o cônjuge traído que concorda com a relação adulterina de seu consorte pleitear efeitos jurídicos para a mesma e impor a terceiros e ao Estado o seu reconhecimento.

Diante o exposto, verifica-se que o concubinato é uma situação multifacetária e que pode contar com diversas variáveis. A relação concubinária pode ser simultânea a uma família matrimonial ou oriunda da união estável. Do mesmo modo é possível que haja mais de um relacionamento concubinário paralelo (um homem casado que possui duas ou mais concubinas). Na maioria dos casos o cônjuge traído ignora a existência da família paralela, contudo é possível que haja o conhecimento e a anuência de todos os envolvidos.

Isto posto, reitera-se que o concubinato adulterino é uma situação delicada e que merece atenção por parte do Estado, da doutrina e da jurisprudência. Sentimentos diversos e intensos estão envolvidos. Agir com prudência quando da apreciação de casos envolvendo relações concubinárias é conselho valioso para todos os aplicadores do Direito, ainda mais se for considerada a atual ausência de regulamentação do tema.

2. O CONCUBINATO ADULTERINO NA SOCIEDADE BRASILEIRA

A importância da regulamentação das conseqüências dos relacionamentos concubinários só pode ser mensurada após a análise da amplitude do fato em certame na sociedade brasileira. Como exposto supra, o concubinato adulterino é um situação deverás complexa e que envolve elementos subjetivos delicados. Além disto, em muitos dos casos encontra-se na clandestinidade e não é possível cogitar com exatidão o número de casos eis que o cônjuge adultero quase sempre oculta de seu(ua) esposo(a) ou companheiro(a) a existência da simultaneidade conjugal.

Antes de adentrar na realidade contemporânea do concubinato adulterino conveniente uma breve análise da evolução histórica do mesmo.

O bacharel Érico Viana Santos Neto[12] menciona em sua obra de conclusão de curso a obra do historiador Bóris Fausto e assevera que a origem do concubinato adulterino na sociedade brasileira remonta dos primórdios da colonização portuguesa. Sustenta que as primeiras mulheres européias só chegaram ao Brasil meia década após os homens e por tal motivo os europeus acabaram constituindo relações concubinárias com as nativas indígenas.

Fabiana Meira Maia em seus estudos acerca da história do concubinato adulterino cita que o Padre Anchieta mencionou que a mulher indígena via com passividade a poligamia de seus parceiros.[13] Sustenta, ainda, que o doutrinador Gilberto Freyre asseverou que a simultaneidade conjugal foi elemento decisivo para o povoamento do território nacional, uma vez que, num primeiro momento, o número de europeus era escasso, e apenas a hibridização da população possibilitou a abertura do caminho para a interiorização dos colonizadores nas regiões mais distantes do país.[14]

Como visto alhures, após o primeiro período de colonização brasileira as ordenações filipinas consagravam a monogamia como única forma de constituição familiar. O concubinato adulterino era repudiado pela legislação vigente. Todavia, a repressão ao adultério feminino sempre foi mais intensa. Corroborando tal assertiva Fabiana Maia, mencionando o jurista Lafayette Rodrigues Pereira, aduz que:

O jurista Lafayette Rodrigues Pereira, em sua obra Direitos de Família, referência para a redação do Código Civil de 1916, salientava o caráter distinto da conduta delituosa do adultério do cônjuge varão e do cônjuge virago: para que fosse caracterizado o adultério do virago, bastava-se a ocorrência de um mero encontro furtivo com outrem que não seu marido; para a caracterização do adultério por parte do varão, era necessária a manutenção, por parte dele, de uma concubina adulterina, de modo que meras infidelidades fugazes não o qualificariam como adúltero.

Após a independência a proibição da concomitância conjugal ainda se fez presente, de forma que o Código Penal de 1940 tipificava a conduta de adultério como ilícito penal. O crime de bigamia só foi abolido em 2005, como visto.

Carlos Ruzyk demonstra as conjunturas da formação das estruturas familiares da sociedade brasileira ao dispor que no século XIX e início do século XX o modelo de família das elites agrárias, patriarcal e extensa, se impôs no modelo da legislação do Código Civil de 1916 por ser a lei editada pelos detentores do poder econômico e político.[15] A estruturação patriarcal da sociedade e a desigualdade entre os gêneros sexuais (a educação masculina era ostensiva e voltada para a administração do patrimônio familiar enquanto a feminina direcionada aos afazeres domésticos) dada condições propícias a prática do concubinato adulterino, sejam nas classes mais privilegiadas seja nas menos abastadas.

Com efeito, a incidência das relações concubinárias é bem maior no gênero masculino, por questões culturais ligadas a anterior supremacia do sexo masculino sobre o feminino e pelo contato mais direto da mulher na educação e criação da prole, o que constitui obstáculo a manutenção de relacionamentos simultâneos não eventuais.

Com o advento da CRFB/1988 e do CC/2002 a vedação da simultaneidade familiar se manteve, conforme visto, o que não impediu a prática do concubinato adulterino.

Assim sendo, e considerando a complexa natureza humana não é possível cogitar o percentual de pessoas solteiras que estaria disposta a vivenciar um relacionamento adulterino.

Pablo Stolze expõe em seu artigo “Direitos do(a) amante” dados sobre índices de infidelidade. Aponta que para cada mulher que trai existem dois homens infiéis. Cita dados do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo que apontam o estado do Paraná como o que conta com os menores índices de traição masculina (43%). Em São Paulo 44% dos homens são infiéis, segundo a pesquisa, em Minas Gerais 52%, Rio Grande do Sul 60%, Ceará 61% e na Bahia 64%. [16]

Insta destacar que os dados acima não se referem unicamente ao concubinato adulterino e englobam todas as relações adulterinas, ainda que eventuais.

Ainda que não se possa mensurar com exatidão a quantidade de pessoas que vivem relacionamentos adulterinos é cediço que grande parcela da sociedade conhece casos de concubinato, até mesmo no âmbito familiar próximo. Infere-se, pois, que é relevante e pertinente a regulamentação dos efeitos dos relacionamentos concubinatos vez que fato social de tamanha incidência não pode constituir uma lacuna normativa, dando asno a interpretações variadas e instáveis.

3. O CONCUBINATO ADULTERINO COMO AFRONTA AO PRINCÍPIO DA MONOGAMIA

A concomitância de relacionamentos inerente ao concubinato adulterino é ofensa mais que explícita ao princípio da monogamia, norteador do Direito de Família brasileiro. Embora a legislação pátria não reconheça as sociedades conjugais concubinárias como entidades familiares doutrinadores abalizados insistem em atribuir natureza familiar a estes agrupamentos. Como percussora na defesa do concubinato adulterino como entidade familiar, Maria Berenice Dias, alega que não há óbice para o reconhecimento jurídico desta espécie de relacionamento como entidade familiar.[17] Segue a eminente desembargadora o entendimento de Carlos Pianovski para o qual atribuir efeitos à simultaneidade na perspectiva da conjugalidade implica em trazer a tona o atendimento do objeto de proteção da dignidade da pessoa humana.[18]

Berenice Dias, como já exposto, é fervorosa defensora do reconhecimento das “famílias paralelas”. Cumpre transcrever trecho de sua obra doutrinária elucidativa de seu entendimento sobre o tema:[19]

Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, que duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba cometendo enormes injustiças. Mas não é esse sentido que vem se inclinando a doutrina e decidindo a jurisprudência. Ao contrário do que dizem muitos – e do que tenta dizer a lei (CC 1.727) -, o concubinato adulterino importa, sim, pata o direito. Verificadas dias comunidades familiares que tenham entre si um membro em comum, é preciso operar a apreensão jurídica dessas duas realidades. São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas vezes tem filhos, e há construção patrimonial em comum. Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes

Na mesma linha de entendimento está o autor Anderson Gomes. Para o mencionado doutrinador, o pluralismo familiar consagrado na Constituição Federal de 1988 e o princípio da dignidade da pessoa humana dão asno para o reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar.

Postas essas noções, temos que não mais se justifica a não inclusão do concubinato adulterino entre as entidades familiares merecedoras de proteção especial pelo Estado brasileiro. Ora, se é verdade que o princípio do pluralismo familiar impôs a abertura do ordenamento para as famílias não explicitadas no texto maior, afastando a clausura de outrora, então o concubinato adulterino também conta com o selo de legitimidade familiar. A sua vez, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana impede o tratamento desigual entre as entidades familiares, porque dessa forma estaríamos amesquinhando as pessoas dos concubinos — mais exatamente da concubina, geralmente a parte que sai mais prejudicada dessas relações, conquanto não tenha sido ela quem quebrou efetivamente o dever da fidelidade ou lealdade conjugal.[20]

A corrente que defende o reconhecimento das relações concubinárias como entidades familiares propõe a mitigação ou declaração de inexistência do princípio da monogamia. Os adeptos deste posicionamento entendem que não há previsão legal do princípio da monogamia, de modo que as espécies de famílias mencionadas na CFRB/1988 são meramente exemplificativas.[21]

É fato público e notório que a sociedade contemporânea conta com diversos exemplos de relações concubinárias, prática deverás comum no âmbito da conjugalidade. Sabidamente a complexa natureza humana pode se dispor a sustentar relacionamentos múltiplos, com ou sem o consentimento e o conhecimento de todos os envolvidos neste polígono amoroso. É possível, também, a construção de patrimônio comum entre os concubinos. Ademais, é cediço que em muitas dessas relações há o advento de prole e que a legislação vigente veda qualquer espécie de discriminação para com esta.[22] Todavia, a análise da possibilidade de conceder à relação concubinária o status de família precisa levar em consideração o aspecto pessoal dos parceiros e cônjuges envolvidos, bem como os princípios norteadores do direito de família (em especial o da monogamia) e a segurança jurídica.

A legislação vigente consagra o princípio da monogamia que, por diversas razões, demonstra ser a mais acertada forma de nortear as organizações familiares. Tal assertiva é ainda mais precisa quando a contextualizamos a realidade sócio-cultural brasileira. Senão vejamos.

Todo o histórico do conceito de família, exposto nos capítulos anteriores, denota que o Brasil é um país que sofreu e ainda sofre forte influência das religiões cristãs, em especial a Católica. Também restou demonstrado que o figura da mulher nas unidades familiares alcançou o mesmo patamar outrora atribuído apenas aos homens, tanto o é que a CRFB/1988 reconheceu o status de família a família monoparental e o CC/2002 está no sentido da igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges que exercem em conjunto o poder familiar (outrora pátrio poder).

Assim, em uma nação onde reina a igualdade entre homens e mulheres impossível cogitar-se a aceitação social e tampouco jurídica da simultaneidade familiar. Em que pese a existência de diversos exemplos de relacionamentos concubinários, é inecrível que a poligamia vigente em nações de religião islâmica possa ser aceita e reconhecida juridicamente.

Ainda que não se cogite a possibilidade de múltiplos matrimônios, pensar no reconhecimento jurídico do concubinato como entidade familiar é pensar que os cônjuges podem estar legalmente obrigados a suportar as conseqüências jurídicas do adultério de seus companheiros, o que seguramente não é viável. E isto porque a igualdade jurídica entre homens e mulheres vigente no Brasil e a influência da religião cristã não se coadunam com o reconhecimento do concubinato. Uma, pois no plano subjetivo é difícil a aceitação de compartilhamento de seu cônjuge, resultado da formação cultural brasileira, predominantemente cristã. Tanto que na maioria dos casos o cônjuge da família nuclear desconhece a existência da figura do(a) amante. Duas, pois a existência da concomitância conjugal pressupõe a de superioridade do cônjuge adúltero, que se coloca em uma situação conjugal de vantagem perante o outro que deve aceitar o concubinato, em explícita afronta ao princípio da igualdade entre os membros das famílias. [23]

Além deste aspecto o reconhecimento do concubinato como entidade familiar traz imensurável segurança jurídica aos cônjuges que, de boa fé, ignoram a existência desta “família” paralela. Ora, imagine-se que sejam dados aos concubinos os mesmos direitos dados aos companheiros. Qual seria a garantia de manutenção do patrimônio da família central? Seguramente o cônjuge que ignore a existência desta “família” paralela não poderia cogitar o valor de sua real meação nos bens havidos na constância do casamento ou da união estável. Outrossim, seria impossível mensurar, por exemplo, o valor de um possível benefício previdenciário deixado por seu cônjuge.

Suponha-se um caso de pluralismo conjugal onde haja uma família central e três paralelas, todas ignoradas pelo cônjuge traído. Certamente a segurança jurídica da família constitucionalmente reconhecida seria mitigada acaso a lei atribuísse status de família aos relacionamentos adulterinos.

Outro ponto que precisa ser levantado diz respeito ao ambiente familiar monogâmico, que traz melhores condições para o desenvolvimento da prole. Camilla Fittipaldi Duarte Jales em seu artigo “O Concubinato adulterino sob o prisma do Código Civil de 2002” menciona elucidativo ensinamento de Pinto Ferreira que merece transcrição[24]:

[...] citando ensinamentos de Pinto Ferreira, reconhece a primazia do princípio monogâmico no ordenamento jurídico pátrio, mas não olvida da existência de uniões de fato merecedoras de tutela jurídica ao dissertar que a família monogâmica [...] tem evidentemente diversas vantagens sobre a poligâmica. Entre outras, caberia mostrar que a monogamia permite uma melhor criação da prole, um superior desvelo pela velhice, uma profunda estabilidade do grupo social e corresponde à necessidade biológica da divisão numérica eqüitativa, existente na natureza entre o sexo masculino e o feminino, sem levar em conta, ainda, que ela permite uma vida espiritual mais aperfeiçoada nas relações domésticas.

Destarte, o relacionamento monogâmico traz melhores condições para o desenvolvimento da prole eis que os genitores podem dispensar mais tempo na sua educação (o que não ocorre na existência de relacionamentos múltiplos), na ocorrência de enfermidade de um dos cônjuges há mais estabilidade e segurança de amparo familiar e os sentimentos existentes entre os conviventes são mais estáveis e com menor número de desentendimentos.

A família monogâmica é a que assegura maior estabilidade e o reconhecimento jurídico do concubinato adulterino como entidade familiar é uma afronta a incontestável supremacia do princípio da monogamia no Direito de Família brasileiro.

Thiago de Almeida Quadros, em seu artigo “O Princípio da Monogamia e o Concubinato Adulterino” assim assevera:

Deveras, a quebra do modelo matrimonializado de família consiste em uma verdade insofismável. Entretanto, a superação deste modelo único não implica a exposição do Direito de Família a toda e qualquer demonstração de afeto. A família, ainda que tenha se desvencilhado dos elementos religioso e formalístico, ainda carrega no seu bojo o elemento estabilidade. Constituir uma família ainda significa optar por uma relação estável, a qual é marcada pela comunhão de esforços em prol de um núcleo que transcende ao plano individual. Neste diapasão, sem sombra de dúvidas, as relações adulterinas são causa de desestabilização das relações familiares. Isto é, consistem na negação do que se entende, no mundo ocidental, por família. O concubinato adulterino representa a prevalência de interesses individuais, os quais muitas vezes não passam de mera satisfação sexual, em detrimento do grupo, frustrando-se as expectativas tanto do consorte – entenda-se em sentido lato, a fim de abarcar a esposa, o marido, o companheiro ou a companheira – quanto dos filhos. Assim sendo, não há espaço no Direito de família para o concubinato adulterino.[25]

Feitas estas ponderações depreende-se que o reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar não se mostra em consonância com os princípios norteadores do Direito de Família pátrio, tampouco traz qualquer benefício aos relacionamentos familiares, razão pela qual é desarrazoado e não deve ser aplicado pelos operadores do Direito.

Entrementes, não se pode olvidar que ainda que não se reconheça o concubinato adulterino como entidade familiar ele é uma realidade na sociedade contemporânea que precisa ser disciplinada. A disciplina de efeitos do concubinato adulterino não implica, necessariamente, no seu reconhecimento como entidade familiar. Cuida-se de um ilícito contratual (ofende o dever de fidelidade oriundo do casamento, que possui natureza eminentemente contratual) de grande incidência e de repercussão na vida dos seus partícipes. Deixar de disciplinar os efeitos do concubinato adulterino é deixar sem qualquer perspectiva um grande número de pessoas que convive com esta realidade, na condição de concubino ou de cônjuge traído.

4. A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CONCUBINATO ADULTERINO

O Código Civil de 2002 teve o condão de definir o concubinato e extirpar a utilização desta terminologia para designar o que hoje é entendido como união estável. O avanço legislativo veio acompanhado da já pretérita aversão ao fenômeno concubinário, incluindo-se a espécie adulterina.

E assim é possível afirmar pois são vários os dispositivos que denotam a o repúdio do legislador brasileiro ao concubinato, o que será exposto mais detalhadamente adiante.[26] Em contrapartida, nenhuma norma consagra direitos aos concubinos deixando para a doutrina e a jurisprudência a tarefa de análise dos casos que lhe são postos.

Destarte, a legislação é omissa, lacunosa no que tange aos efeitos jurídicos do relacionamento concubinário. Tal fato gera instabilidade das relações intersubjetivas uma vez que a existência do impedimento matrimonial não é óbice para a ocorrência no mundo fático de relacionamentos simultâneos entre pessoas já casadas ou em união estável. Assim, as pessoas continuam a praticar o concubinato, por diversos motivos, gerando conseqüências na vida de uma parcela considerável da população brasileira.

Uma das características do concubinato adulterino, como exposto, é a não eventualidade da relação conjugal. Por vezes relacionamentos concubinários duram por vários anos, até mesmo décadas, e os concubinos criam relação de dependência financeira entre si, adquirem patrimônio comum, constituem prole, enfim, uma séria de outras situações que, inobstante praticadas sob a égide de um ilícito contratual e ofendendo ao princípio da monogamia não podem ser ignoradas pelo Direito.

Busca-se, tão somente, a regulamentação dos efeitos do concubinato de modo a uniformizar a prática jurisprudencial acerca do tema e evitar discrepâncias e instabilidade jurídica. Como se verá no curso deste capítulo os magistrados apreciam feitos envolvendo o concubinato de diversas formas, prejudicando tanto os partícipes da relação concubinária (que não possuem a real noção das conseqüências de seus atos) quanto os cônjuges ou companheiros traídos (que podem vir a sofrer com os efeitos erroneamente atribuídos ao concubinato).

A regulamentação das conseqüências do concubinato não prescinde da negação ao princípio da monogamia. Para regulamentar o concubinato não se faz necessário o seu reconhecimento como entidade familiar, a permissão da poligamia tampouco a equiparação de seus efeitos aos do casamento ou da união estável.

Em que pese à existência de alguns dispositivos que limitem a transmissão de propriedade entre concubinos não se pode rematar que os mesmos são bastante para regulamentação do fenômeno concubinário dado a complexidade do tema. Por conseguinte, importante o estudo detido das interpretações jurisprudenciais dada às uniões concubinárias para que se possam vislumbrar alternativas legislavas de tratamento do fato.

5. REPERCUSSÕES PATRIMONIAIS DO CONCUBINATO ADULTERINO E A SÚMULA 380 DO STF

São vários os direitos vedados à união concubinária. Reiteradas vezes o legislador brasileiro demonstra a sua aversão a existência de relacionamentos conjugais simultâneos, ratificando a supremacia do princípio da monogamia no direito de família ao criar obstáculos à transferência e comunicação de patrimônio entre concubinos.

Ocorre que ainda assim os relacionamentos concubinários existem e por vezes ocupam considerável período da vida dos concubinos e são dotados de publicidade e habitualidade. Os concubinos podem adquirir patrimônio na constância do relacionamento, viverem com dependência financeira do outro, transferir patrimônio entre si, sendo comum a existência de certames envolvendo o patrimônio dos concubinos e do cônjuge traído.

Nada na vida dura eternamente, sequer a vida pendura no infinito. Logo, tanto a união concubinária quanto a matrimonializada, ou a oriunda do companheirismo, terão seu termo final, dando asno aos famosos conflitos patrimoniais. É o que a sabedoria popular explana no famoso ditado: “No começo é meu bem. No final, meus bens.”.

Os conflitos de interesses podem ocorrer tanto entre os próprios concubinos quanto entre um destes e o cônjuge traído. Em geral são mais marcantes quando do término do relacionamento concubinários, seja pela separação entre os concubinos ou pelo falecimento de um destes. Lides envolvendo concubinos ainda “amantes” são pouco comuns no Poder Judiciários vez que os relacionamentos adulterinos são marcados, em geral, por relativa clandestinidade, inerente ao adultério.

A lei não atribui efeitos aos relacionamentos concubinários. Ao concubinato não se aplica qualquer dos regimes de bens previstos na legislação de modo que um concubino não pode se valer de seu relacionamento para pleitear parcela do patrimônio de seu cúmplice, como será exposto de maneira mais detida adiante.

Qualquer caminho transverso que os concubinos tentem utilizar para burlar o impedimento matrimonial que lhes é imposto poderá ser anulado com base na legislação posta, que impõe restrições a qualquer efeito patrimonial do concubinato.

Inicialmente convêm mencionar os dispositivos legais que impõem restrições aos direitos dos concubinos. É interessante a análise do Art. 550 do CC/2002, que proíbe doações do cônjuge adultero ao seu(ua) concubino(a), possibilitando a anulação do referido negócio jurídico pelo cônjuge traído ou por seus herdeiros no prazo de 02 (dois) anos.[27] No mesmo sentido é o teor do inciso V do Art. 1.642 do Código Civil, que dispõe:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

(...)

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

A exceção prevista no inciso V do Art. 1.642 do Código Civil diz respeito a hipótese de exclusão do concubinato pela separação de fato do concubino casado pelo período superior a 05 (cinco) anos que, como visto, descaracteriza a existência do concubinato.

O artigo 1.801, III do CC/2002 veda a nomeação de concubino como herdeiro ou legatário, salvo na hipótese de separação de fato do cônjuge casado por mais de 05 (cinco) anos.

Tais normas têm o escopo de evitar o desfalque do patrimônio do cônjuge enganado em detrimento do relacionamento concubinário de seu consorte. Assim, qualquer doação que um concubino fizer ao outro, de qualquer bem, poderá ser anulada pelo cônjuge traído ou seus descendentes.[28]

Mais uma vez a lei explana a ausência de qualquer direito aos que vivem em concubinato. De igual modo a jurisprudência está repleta de exemplos de aversão ao fenômeno concubinário adulterino, sendo minoritária a corrente que entende em sentido oposto. Entretanto demandas envolvendo relacionamentos adulterinos continuam a ingressar no Poder Judiciário que possui diversos entendimentos no que tange às conseqüências patrimoniais do concubinato.

Convêm relembrar que outrora o termo concubinato era utilizado para designar a união estável (concubinato puro) e o relacionamento adulterino (concubinato impuro). Desta forma, muitas súmulas e julgados recentes utilizaram-se da aludida expressão para indicar uniões estáveis, o que requer muita cautela do operador do Direito.

Os pronunciamentos jurisdicionais relacionados ao tema oscilam de tribunal para tribunal, gerando insegurança e instabilidade jurídica.

O concubinato, como visto, não é uma entidade familiar reconhecida pelo Direito. Aos filhos oriundos deste relacionamento são assegurados todos os direitos previstos em lei à prole oriunda da união estável ou do matrimônio. Todavia, aos concubinos não são aplicados quaisquer dos direitos garantidos aos companheiros ou cônjuges. Sequer é possível a instituição de qualquer regime de bens ao concubinato.

Nesta esteira e considerando a incidência do concubinato e sua forma de constituição, que por vezes ocupa vários anos e gera relação de dependência econômica entre os concubinos, as conseqüências patrimoniais do concubinato são definidas ao bel entender do julgador.

Dois aspectos precisam ser pontuados para o estudo das conseqüências patrimoniais do concubinato. O primeiro concerne a participação econômica dos concubinos na construção do patrimônio (contribuição direta) e o segundo a participação moral (contribuição indireta).

No que tange a participação econômica dos concubinos o entendimento dominante está no sentido da possibilidade de comunicação de bens entre os concubinos desde que reste comprovada a efetiva contribuição direta na aquisição de bens.

Segundo este entendimento o relacionamento concubinário poderia ser equiparado a uma sociedade de fato entre os concubinos, sem qualquer caráter familiar. A divisão do patrimônio havido com o esforço comum dos concubinos se daria na mesma proporção das contribuições de cada partícipe. Veda-se, pois, o enriquecimento ilícito de um dos concubinos por existência de vedação no campo obrigacional e não pessoal. Neste sentido é o entendimento de Rolf Madaleno[29]

Atualmente a união estável é regulada pelo Direito de Família, enquanto o concubinato de pessoa casada e não separada de fato constitui uma sociedade de fato, surgida de um relacionamento adulterino estável, rotineiro, duradouro. Sucedendo a aquisição de bens, por não se tratar de entidade familiar constitucional, por afrontar o princípio da monogamia das uniões afetivas, esta relação deve ser disciplinada pelo Direito das Obrigações, com vistas a inibir o enriquecimento indevido (Art. 884). No entanto, não se trata de um ponto de vista pacífico, tampouco unânime, havendo quem defenda e admita a dualidade de relacionamentos estáveis.

Cristiane Gomes, em seu artigo “Conseqüências Patrimoniais do Concubinato Adulterino”[30] afirma que quando há colaboração direta dos concubinos na aquisição de patrimônio deve-se equiparar o concubinato a uma sociedade de fato, ou seja, a uma sociedade formada sem o atendimento das formalidades legais, no âmbito econômico, por pessoas com interesses em comum.

Neste caminhar, a súmula nº 380 do STF, editada inicialmente para tratar da união estável, vem sendo aplicada a casos de concubinato adulterino por tratar justamente da hipótese de partilha de patrimônio havido com colaboração direta dos concubinos. Dispõe a aludida súmula que “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

Este é o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça aplicado no seguinte Agravo Regimental[31]:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOCIEDADE DE FATO. CONCUBINATO IMPURO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A revisão do acórdão recorrido que, ao dirimir a controvérsia, reconhece a caracterização de longa união estável e o conseqüente direito à partilha dos bens angariados com o esforço comum, demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede especial, ut súmula 07/STJ.

2. Não destoa o v. acórdão recorrido da orientação emanada desta Corte acerca da possibilidade de dissolução de sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja casado, visto que o denominado concubinato impuro não constitui circunstância impeditiva da aplicabilidade da súmula 380 do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental desprovido.

(grifo nosso)

Logo, desde que o concubino comprove que houve efetiva participação sua na constituição do patrimônio de seu partícipe no adultério fará jus a parcela dos bens na medida de sua colaboração. Para tanto será necessário que o concubino que se sinta prejudicado prove judicialmente a sua colaboração na aquisição do patrimônio, o que pode ser deverás trabalhoso.[32]

Em que pese a primazia do princípio da monogamia no Direito de Família, ainda existem entendimentos no sentido de reconhecimento da legalidade do pluralismo familiar. Embora minoritário, tal entendimento defende que o relacionamento paralelo ao casamento merece guarida jurisdicional, fazendo a concubina direito a parcela dos bens havidos na constância do concubinato independentemente da prova de sua efetiva contribuição financeira.

Advogada fervorosa desta corrente, como visto, a Desembargadora gaucha Maria Berenice Dias aduz que o concubinato é uma entidade familiar e não pode ser equiparada a uma sociedade de fato na medida em que este não é o propósito que leva duas pessoas a unir-se e manter um relacionamento afetivo. Seu entendimento outrora foi absolvido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme julgado a seguir:

APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO" . SUCESSÃO. PROVA DO PERÍODO DE UNIÃO E UNIÃO DÚPLICE A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante a outra união estável também vivida pelo de cujus. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO) Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em ¿triação¿, pela duplicidade de uniões. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. POR MAIORIA.[33]

Da simples análise do acórdão acima se constata a aberração jurídica que é o reconhecimento de efeitos jurídicos ao concubinato adulterino nos moldes de uma união estável. Não há qualquer estabilidade ao cônjuge ou companheiro enganado. O patrimônio da família nuclear acaba sendo atingido pela má-fé do cônjuge adultero sem que o cônjuge enganado tenha participado de qualquer ato atentatório a estabilidade familiar.

A própria Maria Berenice Dias[34] já reconhece a superação de sua tese.

Deixar de reconhecer a família paralela como entidade familiar leva à exclusão de todos os direitos do âmbito do direito das famílias e sucessório. Assim, a companheira não pode receber alimentos, herdar, ter participação automática na metade dos bens adquiridos em comum. A jurisprudência amplamente majoritária nega a existência desses relacionamentos, não os identificando como união estável. No máximo é invocado o direito societário como reconhecimento de uma sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos na sua constância, mediante indispensável prova da participação efetiva para a aquisição patrimonial. Nada mais é deferido. (grifo nosso)

Ocorre que depois de reiterados pronunciamentos do STJ no sentido da impossibilidade de reconhecimento de efeitos patrimoniais ao concubinato adulterino o próprio TJRS pacificou seu entendimento para deixar de atribuir quaisquer efeitos aos relacionamentos concubinários. Senão vejamos:

EMENTA:  UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. DUPLICIDADE DE CÉLULAS FAMILIARES. DESCABIMENTO. 1. A monogamia constitui princípio que informa o direito matrimonial, não se podendo reconhecer a constituição de uma união estável quando a pessoa for casada e mantiver vida conjugal com a esposa. O relacionamento adulterino não tem o condão de constituir união estável. 2. Em matéria de sentimentos, não há garantia de amor eterno a ensejar o direito a indenização pelos dissabores sofridos em decorrência do término de uma relação afetiva. Recurso desprovido, vencida a Relatora.[35]

E ainda[36]:

EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. MATRIMÔNIO HÍGIDO. CONCUBINATO. RELACIONAMENTO SIMULTÂNEO. Embora a relação amorosa, é vasta a prova de que o varão não se desvinculou do lar matrimonial, permanecendo na companhia da esposa e familiares. Sendo o sistema monogâmico e não caracterizada a união putativa, o relacionamento lateral não gera qualquer tipo de direito. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA. [37]

Ante o exposto, verifica-se que a jurisprudência dominante está no sentido da impossibilidade de atribuição de direitos patrimoniais aos concubinos. A única exceção está na hipótese de comprovada contribuição direta na construção do patrimônio, quando o concubinato deve ser equiparado a uma sociedade de fato e o patrimônio deve ser rateado na proporção da contribuição de cada partícipe.

Situação de difícil incidência e que merece ser pontuada é a da união estável putativa, onde um dos concubinos ignora a existência da família paralela e supõe não participar do adultério de seu consorte. Não se pode olvidar a boa-fé do partícipe enganado tampouco a do cônjuge ou companheiro traído.

Neste caso, o mais plausível seria atribuir direito ao(à) concubino(a) enganado sobre parcela dos bens da meação do concubino que agiu de má-fé. Assim seriam resguardados os direitos do cônjuge ou companheiro enganado, bem como os do concubino que desconhecia a existência do impedimento matrimonial.

Apenas para ilustrar hipoteticamente a situação supra suponha-se que A, casado com B, mantêm relação concubinária com C, que ignora a existência de B. Em caso de término da união paralela de A e C este teria direito a parte do patrimônio de A. Se A é casado no regime da comunhão universal de bens com B e o ambos têm patrimônio de R$ 100.000,00 (cem mil reais), cada um tem direito a meação no importe de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Logo, C, concubina enganada, caso comprove a sua ignorância quanto a existência do impedimento matrimonial que maculava sua união com A poderia pleitear parcela da meação deste, ou seja, parcela dos R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) que lhe caberiam. Assim não se estaria prejudicando B, cônjuge traído, e A seria o único penalizado pela sua má-fé perante B e C.

A jurisprudência pátria já se manifestou no sentido da possibilidade de concessão de efeitos ao concubinato quando um dos partícipes ignora o impedimento. Neste sentido é o julgado infra:

EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS. NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO RELACIONAMENTO. BOA-FÉ DA COMPANHEIRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Descabe juntar com a apelação documentos que não sejam novos ou relativos a fatos novos supervenientes. Inteligência do Art. 397 do CPC. 2. Tendo o relacionamento perdurado até o falecimento do varão e se assemelhado a um casamento de fato, com coabitação, clara comunhão de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso havido entre a autora e o de cujus, é cabível o reconhecimento de união estável putativa, quando fica demonstrado que a autora não sabia do relacionamento paralelo do varão com a mãe da ré. Recurso provido. [38] (grifos nossos)

Por tudo o quanto visto, conclui-se que diante da ausência de legislação disciplinando os efeitos patrimoniais do concubinato adulterino o entendimento majoritário da jurisprudência brasileira está no sentido de equiparar o concubinato a uma sociedade de fato e a assegurar aos concubinos parcela dos bens adquiridos na constância do relacionamento, na proporção de seus esforços. Busca-se, desta forma, evitar o enriquecimento ilícito de um dos concubinos em detrimento do outro.[39]

Nas palavras de Guilherme Nogueira da Gama[40], o tratamento dispensado ao concubinato não se insere co contexto do Direito de Família mas sim no Direito das Obrigações, próprio para dirimir questões patrimoniais decorrentes da conjugação de esforços entre duas ou mais pessoas com objetivos comuns.

No que tange a contribuição indireta dos concubinos a jurisprudência majoritária está no sentido da impossibilidade de concessão de direitos aos concubinos. O entendimento dominante está no sentido de que em não sendo o concubinato entidade familiar reconhecida juridicamente não é possível a partilha de bens se não houver contribuição direta para a formação do patrimônio.[41]

Ocorre que em algumas hipóteses o legislador busca, de modo transverso, assegurar às concubinas (e a unicidade de gênero é relevante) parte do patrimônio dos seus amásios. E isto porque embora a posição da mulher no âmbito das famílias tenha se alterado muito nas últimas décadas ainda existe certa desvantagem feminina na sociedade brasileira. A urbanização e a inserção da mulher no mercado de trabalho forçaram a equiparação de direitos e deveres entre os gêneros[42]. Todavia, é comum a posição do homem como mantenedor do lar e da mulher como responsável pelos afazeres domésticos e educação da prole.

Já foi exposto exaustivamente que em diversos casos o relacionamento concubinário pode se estender por anos e até décadas, criando uma relação de dependência entre os partícipes do adultério, quase sempre da mulher para com o homem. Por esta razão parte da jurisprudência brasileira vem reconhecendo a aplicação de institutos como a indenização por serviços domésticos prestados e o direito á percepção de alimentos pelas concubinas, o que será detalhado com mais afinco adiante.

6. A INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRESTADOS

O concubinato adulterino, por si só, não gera qualquer direito aos seus partícipes. É necessária a prova da efetiva colaboração financeira de um dos concubinos na construção de patrimônio para que este possa pleitear a correspondente reparação, equiparando-se o concubinato a uma sociedade de fato.

É imperioso o fato de que em muitos relacionamentos concubinários duradouros um dos cônjuges passa a viver em situação de dependência financeira do outro. Em geral a mulher depende financeiramente do homem. Comuns são os relatos de casos extramatrimoniais onde o concubino provê em todos os aspectos a sua amante. [43]

Importante destacar que a peculiaridade de gênero é significativa. Apesar das transformações sociais e culturais ocorridas no Brasil na segunda metade do século XX, que garantiram a mulher posição jurídica similar a do homem, ainda se faz marcante a atribuição dada à mulher de responsável pelos afazeres domésticos e pela educação da prole. A mulher nunca perdeu tal função, apenas agregou tarefas ao seu cotidiano.

Neste diapasão, a contribuição indireta da concubina da construção de patrimônio comum é questão controvertida nos tribunais. Ora se entende possível o reconhecimento desta contribuição para fins de reparação econômica e ora não se atribui qualquer efeito à mesma.

É cediço que em muitos casos as mulheres participantes de um relacionamento concubinário vivem em situação de dependência financeira de seus amásios. A duração do concubinato e a sua estabilidade acabam gerando uma situação de simultaneidade afetiva para o cônjuge adultero que mantêm e provêm múltiplas residências. Em alguns casos os concubinos têm filhos e a concubina acaba sendo encarregada dos afazeres domésticos e da educação da prole, suprindo a relativa omissão paterna.

O aplicador do Direito não está adstrito a esta realidade. É ser humano dotado de sentimentos que influem nos pronunciamentos jurisdicionais que efetiva. Ao apreciar feitos que envolvam relacionamentos concubinários duradouros está plenamente ciente de que a lei não assegura qualquer direito às concubinas. Todavia, com vistas a assegurar um meio de subsistência à concubina que não possui fonte própria de renda e passou anos de sua vida na dependência do seu concubino acaba por reconhecer meios transversos de garantir a manutenção das concubinas. Eis a indenização por serviços domésticos prestados.

A indenização por serviços domésticos prestados consiste no reconhecimento de reparação financeira pelos anos em que a concubina viveu cuidando dos afazeres domésticos da residência paralela de seu amante. É como se a concubina recebesse numerários pelo serviço doméstico que realiza, transformando parte do relacionamento concubinário em vínculo do âmbito do Direito do Trabalho.

Camila Jales, em seu artigo “O Concubinato Adulterino sob o prima do Código Civil de 2002”[44] aduz que antes mesmo da entrada em vigor do CC/2002 a jurisprudência já vinha concedendo indenização por serviços prestados ao concubino, na hipótese de não provada da contribuição direta para o acréscimo do patrimônio adquirido pelos concubinos e na inexistência de formação desse acervo patrimonial. Sustenta que a reivindicação da aludida indenização será feita através de ação ordinária de indenização a ser intentada contra o concubino, ou, sendo o caso, seu espólio.

A jurisprudência pátria é controvertida com relação ao tema. Os tribunais possuem entendimentos diferenciados de estado para estado e até mesmo de uma câmara para outra.

Alguns tribunais, a exemplo do TJRS, já reconheceram o direito à referida indenização. Senão vejamos:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRETSDOS. AMPARO À CONCUBINA. RETRIBUIÇÃO PELA VIDA EM COMUM. NÃO É RAZOÁVEL DEIXAR AO DESAMPARO A COMPANHEIRA DE MAIS DE UMA DEZENA DE ANOS, O QUE REPRESENTA O LOCUPLETAMENTO Á CUSTA DO AFETO E DEDICAÇÃO ALHEIA, SENDO CABÍVEL ESTIMAR-SE INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO TEMPO DE CONVIVÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA, PARA FIXAR INDENIZAÇÃO.[45]

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina é um dos que possui entendimento no sentido da impossibilidade de concessão da indenização por serviços domésticos prestados.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS CUMULADA COM PEDIDO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. CONCUBINATO IMPURO. RELAÇÃO ADULTERINA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO ALIMENTAR E INDENIZATÓRIA INSUBSISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.

A união estável não se constituirá quando qualquer das partes for casada, segundo interpretação sistemática do Art. 1.525, VI e Art. 1.723, § 1o, ambos do novo Código Civil. A convivência adulterina entre as partes, mesmo que pública e duradoura, não tem por fim precípuo a formação da verdadeira entidade familiar, tratando-se, pois, de mero concubinato impuro, incapaz de

gerar os efeitos jurídicos almejados. Por conseguinte, não merece guarida a pretensão alimentar fulcrada em sociedade concubinária, porquanto desprovida de fundamento legal, assim como não procede o pedido de partilha de bens ou de indenização pelos serviços prestados pela mulher se os concubinos jamais uniram seus esforços com o escopo de constituir patrimônio, mas, quando muito, tão-somente para garantir a sua própria sobrevivência.[46]

O entendimento contemporâneo do STJ também está no sentido da impossibilidade de reconhecimento do direito à indenização por serviços domésticos prestados por parte da concubina. Por ser deverás elucidativo do tema o presente acórdão merece transcrição. In verbis:

EMENTA: Direito civil. Família. Recurso especial. Concubinato. Casamento simultâneo. Ação de indenização. Serviços domésticos prestados.

- Se com o término do casamento não há possibilidade de se pleitear indenização por serviços domésticos prestados, tampouco quando se finda a união estável, muito menos com o cessar do concubinato haverá qualquer viabilidade de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminação frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento; ora, se o cônjuge no casamento nem o companheiro na união estável fazem jus à indenização, muito menos o concubino pode ser contemplado com tal direito, pois teria mais do que se casado fosse.

- A concessão da indenização por serviços domésticos prestados à concubina situaria o concubinato em posição jurídica mais vantajosa que o próprio casamento, o que é incompatível com as diretrizes constitucionais fixadas pelo Art. 226 da CF/88 e com o Direito de Família, tal como concebido.

- A relação de cumplicidade, consistente na troca afetiva e na mútua assistência havida entre os concubinos, ao longo do concubinato, em que auferem proveito de forma recíproca, cada qual a seu modo, seja por meio de auxílio moral, seja por meio de auxílio material, não admite que após o rompimento da relação, ou ainda, com a morte de um deles, a outra parte cogite pleitear indenização por serviços domésticos prestados, o que certamente caracterizaria locupletação ilícita.

- Não se pode mensurar o afeto, a intensidade do próprio sentimento, o desprendimento e a solidariedade na dedicação mútua que se visualiza entre casais. O amor não tem preço. Não há valor econômico em uma relação afetiva. Acaso houver necessidade de dimensionar-se a questão em

termos econômicos, poder-se-á incorrer na conivência e até mesmo estímulo àquela conduta reprovável em que uma das partes serve-se sexualmente da outra e, portanto, recompensa-a com favores.

- Inviável o debate acerca dos efeitos patrimoniais do concubinato quando em choque com os do casamento pré e coexistente, porque definido aquele, expressamente, no Art. 1.727 do CC/02, como relação não eventual entre o homem e a mulher, impedidos de casar; a disposição legal tem o único objetivo de colocar a salvo o casamento, instituto que deve ter primazia, ao lado da união estável, para fins de tutela do Direito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Massami Uyeda, por unanimidade, dar provimento ao recurso do espólio e julgar prejudicado o recurso de M. A. R., nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Paulo Furtado votaram com a Sra. Ministra Relatora.[47]

(grifos nossos)

Depreende-se que a indenização por serviços domésticos prestados está sendo gradativamente extirpada da jurisprudência pátria. E isto porque o referido instituto não conta com qualquer previsão legal e por garante às concubinas reparação por serviços domésticos que sequer no casamento existe.

Ora, impossível garantir reparação por serviços domésticos às concubinas que sequer existe no casamento ou na união estável. Até porque quando um dos consortes assume a responsabilidade pelo lar em favor do outro não o faz mediante qualquer espécie de contrato e não espera remuneração pecuniária por tal. Assumir os afazeres domésticos e a educação da prole é um ato de amor do cônjuge, geralmente da mulher. Ainda que se entenda que esta abdica de sua vida profissional em favor do lar não se pode imprimir natureza laboral ao trabalho doméstico que a concubina, esposa ou companheira realiza.

Entende-se, inclusive, que tal designação é depreciativa. Maria Berenice Dias, uma das maiores defensoras do concubinato, repita-se, julga humilhante a indenização por serviços domésticos prestados. Afirma a eminente desembargadora que a indenização por serviços domésticos prestados é um subterfúgio utilizado pela jurisprudência quando as uniões extramatrimoniais não tinham assento legal nem eram reconhecidas como merecedoras de tutela no âmbito do direito das famílias. Afirma, ainda em sentido oposto que “(...) Já que vem sendo rejeitada a concessão de alimentos [pelo cônjuge varão à concubina] (...) é ao menos de se lhe impor a obrigação de indenização serviços domésticos prestados.(...)”[48]

Pelo exposto, verifica-se que a indenização por serviços domésticos prestados foi um subterfúgio utilizado pelos doutrinadores para, sem atingir o princípio da monogamia, garantir meio de subsistência às concubinas que viveram o concubinato por muitos anos. Entrementes, tal instituto não merece guarida no ordenamento jurídico ou na jurisprudência pátria na medida em que não há caráter trabalhista ou de prestação de serviços no trabalho doméstico realizado pela concubina. Se sequer o casamento ou a união estável contam com esta espécie de garantia não se pode assegurar á concubina tal indenização.

O amor e o sentimento explanado pela concubina, esposa ou companheira quando abdica de sua vida profissional em favor do lar e da educação da prole não pode ser mensurado tampouco indenizado monetariamente.

7. O CONCUBINATO E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Muito se discute acerca da (im)possibilidade de o(a) concubino(a) ter a qualidade de beneficiário da Previdência Social, tendo como segurado o(a) seu(ua) amásio(a). A inconstância dos pronunciamentos judiciais acerca do tema é preocupante, visto que traz instabilidade jurídica tanto para os partícipes do concubinato, quanto para os cônjuges traídos e o próprio órgão previdenciário.

O certame gira, fundamentalmente, na possibilidade de concessão de benefício previdenciário (pensão por morte) em favor de concubino, isoladamente ou em paralelo com o(a) cônjuge do(a) falecido instituidor do benefício.

A legislação do Regime Geral de Previdência Social (Lei nº 8.213/1991) dispõe que podem ser beneficiários, na qualidade de dependentes:

Art. 16 da Lei nº 8.213/1991: São beneficiários do regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;(...)

Neste diapasão, a possibilidade de concessão da pensão por morte em favor do(a) concubino(a) estaria configurada caso o(a) mesmo(a) fosse enquadrado(a) na qualidade de companheiro/cônjuge ou pessoa que do falecido depender financeiramente, compreendendo-se o concubinato como entidade familiar paralela à união estável.

Ocorre que, como visto, definitivamente não é possível no ordenamento jurídico vigente equiparar o concubinato à união estável ou ao casamento na medida em que aquele ofende o princípio da monogamia e é repudiado pela legislação civil vigente. Além disto, garantir á concubina a qualidade de beneficiária por ser dependente financeiramente de seu consorte seria prejudicar não somente o(a) cônjuge traído, que teria o valor de sua pensão minorado, mas também a previdência que seria coagida a manter o benefício de pensão por morte a múltiplos beneficiários, tornando deverás dispendioso o custeio.

Mesmo assim ainda há doutrina e jurisprudência que entendem de modo diverso e pugnam pela inclusão do(a) concubino(a) no rol de beneficiários da Previdência Social. Outrora, a jurisprudência dos tribunais superiores contemplava o direito da concubina a parcela da pensão por morte deixada por seu amásio, em concorrência com a concubina. Neste sentido:

PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA - COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. "Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo". Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido. [49]

SERVIDOR PÚBLICO - FALECIMENTO - ESPOSA - CONCUBINA - PENSÃO - DIREITO. Comprovada a existência de concubinato, inclusive com reconhecimento de paternidade por escritura pública, devida é a pensão por morte à concubina, que passa a concorrer com a esposa legítima.[50]

A jurisprudência dos tribunais ainda não está pacificada, mas existe manifesta tendência a negativa do pedido de partilha da pensão por morte entre concubina .

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento não unânime, manifestou-se no sentido da impossibilidade de inclusão da concubina como beneficiária de pensão por morte em concorrência com a companheira do falecido.[51]

EMENTA: COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel.

PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. Recurso a que se nega provimento, por maioria de votos. (STF, RE 590770-ES, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, Data de julgamento 10/02/2009)

Pelos motivos acima expostos constata-se que a acertada jurisprudência dos tribunais superiores vem indeferindo pedido de partilha de pensões previdenciárias entre concubinos e esposos(as) ou companheiros(as) de segurados falecidos da Previdência Social. Contudo, a ausência de legislação específica ou de súmula vinculante definindo tal aspecto do Direito Previdenciário ainda causa insegurança jurídica, razão pela qual faz-se urgente e necessária uma regulamentação maior sobre o tema.

8. O CONCUBINATO E OS ALIMENTOS

Já se sabe que o relacionamento concubinário não pode ser reconhecido como entidade familiar por atentar contra o princípio da monogamia, tampouco a lei atribui qualquer direito aos concubinos. Os concubinos não possuem direito a parcela dos bens de seus amásios se não tiverem contribuído efetivamente para a construção do respectivo patrimônio, salvo na hipótese de casamento ou união estável putativos, quando um dos concubinos ignora viver em adultério. Inclusive, a legislação vigente macula de anulabilidade a transferência gratuita de patrimônio (doação) entre os concubinos e a deixa testamentária aos concubinos e não consagra o concubino como beneficiário da Previdência Social.

A dúvida reside na possibilidade de concessão de alimentos entre os concubinos ou entre o concubino supérstite e o espólio do seu amante. Se o concubinato não é entidade familiar e não gera qualquer vínculo entre seus partícipes poderia haver obrigação alimentar entre concubinos?

Para responder ao questionamento supra faz-se necessária uma breve exposição sobre os fundamentos da obrigação alimentar e a legislação relacionada ao tema.

Segundo o eminente jurista Yussef Saide Cahali[52], o ser humano é um ser carente com excelência necessitando do apoio dos responsáveis por sua geração durante todo o período de seu desenvolvimento físico e mental. Atingindo o seu desenvolvimento completo, em princípio o adulto assume a responsabilidade por sua subsistência. Todavia, certas circunstâncias, permanentes ou temporárias, podem colocar o adulto diante de uma impossibilidade de garantir seu sustento.

Ainda segundo o renomado autor, a legislação foi concentrando o dever de prestar alimentos nas pessoas que se encontrassem mais próximas entre si em razão de um particular vínculo afetivo. Guilherme Gama aponta que de longa data reconhece-se a existência de um dever moral da pessoa humana de prestar assistência ao próximo, que se juridicizou[53].

O professor Orlando Gomes define os alimentos como prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A obrigação alimentar, segundo o civilista, pode resultar da lei, do testamento, de sentença judicial ou de contrato. Ensina, ainda, que são pressupostos da obrigação de prestar alimentos: a) a existência de determinado vínculo de família entre o alimentando e a pessoa obrigada; b) o estado de miserabilidade do alimentando e; c) as possibilidades econômico-financeiras da pessoa obrigada.[54]

A legislação vigente adota critério objetivo para definir o dever de prestar alimentos. O Art. 1.694 do CC, corroborado pela legislação esparsa, dispõe que “Podem os parentes, cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação”. [55]

Da inteligência do artigo acima se depreende que a lei não prevê o dever de prestar alimentos entre os concubinos e adota como critério para definição da obrigação alimentar o vínculo familiar ou de parentesco entre alimentante e alimentando. Existe obrigação alimentar dos ascendentes para com os descendentes e vice versa, bem como entre cônjuges ou companheiros, ainda que separados ou divorciados, desde que preenchidos os requisitos legais para tal. [56]

Guilherme Gama[57] e Maria Helena Diniz[58] classificam ou alimentos em naturais ou necessários (aqueles indispensáveis à própria subsistência da pessoa do credor, abrangendo verbas destinadas à alimentação, saúde, moradia e vestuário) e em civis ou côngruos (funcionalizados a atender outras necessidades de ordem intelectual, psíquica e social, permitindo a preservação da vida de modo compatível com as condições sociais dos sujeitos do direito de alimentos.

Adotando tese jurídica questionável, alguns tribunais vêm assegurando a prestação de alimentos aos concubinos sob o argumento de que o relacionamento concubinário equipara-se à entidade familiar. Desta forma, o cônjuge adúltero é obrigado a prestar alimentos ao seu consorte por supostamente ter com ele constituído entidade familiar nos moldes da união estável e do casamento.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCUBINATO. ART. 1.727 DO CC/02. DIREITO A ALIMENTOS. ART. 1.694 DO CC/02.

Ainda que o relacionamento mantido entre os litigantes seja tido como um concubinato, na forma do Art. 1.727 do CC/02, também este se enquadra na categoria de entidade familiar a ensejar o direito de alimentos entre os concubinos, se presente a afetividade entre o casal, enquanto tal relacionamento perdurou. E a afetividade, no caso, existia entre os litigantes, devendo ser mantida a pensão alimentícia na forma como fixada na sentença. A omissão contida no Art. 1.694 do CC/02 não afasta a concessão do direito em discussão. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Apelação desprovida.

(TJRS - APELAÇÃO CÍVEL Nº 70032101727- OITAVA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE URUGUAIANA- C.N.P.S.APELANTE C.R.G.APELADA)

(grifo nosso)

Ocorre que como demonstrado nos capítulos anteriores é impossível o reconhecimento do concubinato como entidade familiar por completa desobediência ao princípio da monogamia, vigente no âmbito do Direito de Família brasileiro. Mesmo assim, não se pode ignorar a situação de completa dependência financeira que alguns concubinos mantêm uns para com os outros, em geral a mulher para com o homem.

Destarte, ainda que se reconheça a ausência de tutela jurídica do concubinato e não se pode ignorar que em muitos casos o mesmo pode durar anos, ou até mesmo décadas, ficando a mulher totalmente desamparada economicamente no caso de fim do relacionamento concubinário. Logo, como ficaria a situação da mulher que depende financeiramente do seu concubino e em nada contribuiu efetivamente para a construção do patrimônio comum deste? A lei não traz qualquer espécie de garantia para os concubinos e a jurisprudência não pode e nem deve estar alheia a esta situação.

Nesta hipótese, reconhecer o concubinato como entidade familiar para fins de garantir alimentos á concubina é uma discrepância que não deve ser admitida. É preciso trilhar outros caminhos com vistas a não deixar a concubina em situação de completo desamparo material em caso de término do concubinato.

Se de um lado há um cônjuge enganado que não pode ter seu patrimônio desfalcado pelas atitudes de má-fé do(a) seu(ua) cônjuge ou companheiro(a) adultero(a) de outro pode haver um concubino que passou anos ou décadas de sua vida na dependência financeira de seu amante e de uma hora para a outra perdeu sua única fonte de subsistência, seja pelo fim do relacionamento concubinário ou pelo óbito do concubino. Cuida-se de uma situação delicada e que merece especial cautela do aplicador do Direito.

Não se pode exigir do cônjuge traído o desfalque de seu patrimônio em favor de um relacionamento paralelo ao qual não deu causa.

Ambos os concubinos são culpados pela infrigência do dever de fidelidade. Cometem ilícito contratual já que o casamento possui natureza de contrato especial do Direito de Família e a fidelidade é um dever inerente ao mesmo.

Acontece que quando um dos concubinos mantém o outro em situação de completa dependência financeira acaba formando um vínculo que embora não esteja previsto explicitamente na norma gera uma obrigação moral de sustento. Ora, se uma concubina passa 20 (vinte) ou 30 (trinta) anos de sua vida sendo provida integralmente por seu parceiro e em um dado momento este a abandona não é justo nem plausível que não haja qualquer obrigação de manutenção entre ambos.

Não se está aqui pregando o reconhecimento do concubinato como entidade familiar, mas apenas a existência de um vínculo entre os concubinos que consiste no dever provisório de sustento, caso um dos amásios viva por anos na dependência financeira do outro e subitamente deixe de ser provido por seu amante.

Trata-se de uma obrigação fora do campo do Direito de Família e que possui como fato gerador a criação do vínculo de dependência da concubina pelo cônjuge traidor. Assim, se um concubino cria uma situação de completa dependência financeira da concubina, provendo-a completamente durante anos deve ele ser responsável pelo pagamento de alimentos necessários à mesma até que esta consiga outros meios de subsistência.

Este dever alimentar seria similar ao resultante do dever de reparação por ato ilícito, previsto no Direito Civil.[59]

Logicamente não se pode impor o pagamento de alimentos à concubina para que esta mantenha o mesmo padrão de vida da família nuclear do concubino, uma vez que a mesma tinha plena ciência da existência do impedimento matrimonial que maculava a sua união.

Giza-se que os alimentos aqui mencionados, aos quais deveria fazer jus à concubina, são os estritamente necessários a sua manutenção durante o período necessário para que esta possa providenciar o seu próprio sustento. Não se defende a indenização por serviços domésticos prestados, mas sim o mero reconhecimento de que em sendo a concubina completamente dependente financeiramente do seu consorte deve este continuar a prover suas necessidades básicas até que aquela adquira capacidade de prover-se.

Já entendimento jurisprudencial neste sentido.

“APELACAO CÍVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE CONCUBINATO IMPURO. PARTILHA DE BENS. AUSENCIA DE PROVA DE CONTRIBUIÇÃO PARA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. ALIMENTOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA CONCUBINA DEMONSTRADA. INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. Mesmo na relação de concubinato (Art. 1727 CC), faz jus à alimentos a mulher que, por mais de quarenta anos, foi sustentada pelo homem, tendo abdicado de sua profissão em razão do relacionamento. No concubinato ocorrem os efeitos patrimoniais de uma sociedade de fato, sendo imprescindível, para que haja partilha, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio . Em uma relação afetiva não há como se vislumbrar um caráter econômico, mensurando-se monetariamente os cuidados e dedicação que um destina ao outro, equiparando-os a ‘serviços prestados’. Não se trata de ‘serviços’, mas de troca de afeto, amor, dedicação, companheirismo. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. UNÂNIME. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.” (Apelação Cível Nº 70026301937, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 16/10/2008).

(grifos nossos)

O tema ainda não está pacificado, havendo entendimentos no sentido da impossibilidade de concessão de alimentos à concubina.[60]

Assegurar à concubina que dependa economicamente do seu parceiro o direito a alimentos necessários durante o período em que esteja se adaptando e providenciando outros meios de subsistência não atenta contra o princípio da monogamia. Reconhecer o dever alimentar não implica, necessariamente, em reconhecer vínculo familiar entre alimentante e alimentando.

Cuida-se de uma obrigação no campo da moral que merece ser consagrada por garantir a dignidade da pessoa humana dos concubinos. Ao infringir o dever de fidelidade os cônjuges ofendem o princípio constitucional da monogamia no Direito de Família e devem arcar com as conseqüências negativas de tal ato. Todavia, não deixam de serem pessoas que merecem viver com dignidade.

9. POSSIBILIDADES DE TUTELA JURÍDICA DO CONCUBINATO ANTE O PRINCÍPIO DA MONOGAMIA

A ausência de regulamentação do concubinato é fato que causa insegurança jurídica para toda a sociedade. Tanto para os envolvidos no relacionamento concubinário, para os cônjuges ou companheiros traídos, seus filhos e para o próprio Estado a incerteza acerca das conseqüências de um fato social tão freqüente é negativa e preocupante.

Como visto, demandas envolvendo relacionamentos concubinários são freqüentes e os tribunais não possuem entendimento consolidado acerca do tema.

Em não havendo norma ou súmula vinculante disciplinando os efeitos (negativos e positivos) do concubinato qualquer sujeito envolvido direta ou indiretamente no relacionamento concubinário pode ser surpreendido por uma decisão judicial completamente contrária ao princípio da monogamia e que surtirá efeitos até a sua revisão pelo respectivo tribunal ad quem.

Faz-se urgente a regulamentação do tema para disciplinar os efeitos do concubinato de forma positiva e negativa. Se aos concubinos não são assegurados direitos patrimoniais, previdenciários ou sucessórios deve a lei explicitamente assim o dizer para garantir à sociedade a segurança jurídica que lhe é devida. Na hipótese de se assegurar ao concubino que dependa economicamente de seu parceiro o direito a percepção de alimentos necessários à sua subsistência deve haver a maior cautela possível para que não haja infração ao princípio da monogamia.

Atualmente tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 276/2007[61] que tenta regulamentar o concubinato. Propõe a modificação do Art. 1.727 do CC/2202 para que passe a versar da seguinte maneira:

“Art. 1.727 - As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade.

Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais nem assistenciais.”

Maria Helena Diniz afirma que o parecer de Vicente Arruda não aprovou o mencionado projeto sobre o argumento de que não acrescenta nenhum elemento novo ao conceito de concubinato.

Ainda que o projeto acima não traga grandes inovações ao conceito de concubinato e seja criticável em partes, a sua aprovação traria maior segurança jurídica aos envolvidos em um relacionamento adulterino. Um porque impediria definitivamente o reconhecimento de efeitos patrimoniais ao concubinato adulterino, unificando a atual conflituosa jurisprudência relativa ao assunto e duas pois o teor da súmula 380 do STF não seria o único elemento de definição dos efeitos patrimoniais do concubinato.

Contudo, o projeto de lei é criticável na medida em que afirma não haver qualquer efeito assistencial do concubinato, com o qual discorda-se. Atribuir ao concubinato de longa duração, no qual um dos partícipes depende financeiramente do outro, efeito assistencial durante o período de readaptação do concubino mais carente não se trata de uma ofensa ao princípio da monogamia, tampouco tornaria o concubinato entidade familiar.

A regulamentação do concubinato, tão postergada pelo legislativo, é necessária para garantir segurança jurídica aos envolvidos nesta espécie de relacionamento. A lei não pode ficar alheia a um fato social tão abrangente, deixando ao crivo do Poder Judiciário a análise dos casos concretos sem garantia de uniformidade no tratamento a ser dado.

É fato que o princípio da monogamia deve ser mantido no ordenamento jurídico pátrio por apresentar diversas vantagens, como já exposto. Todavia, negar a existência do concubinato adulterino não parece ser medida das mais válidas para afirmação da monogamia.

A ausência de normas relativas ao concubinato é uma ofensa ao princípio da monogamia. Na medida em que os julgadores analisam os casos concretos de acordo com seu convencimento pessoal, implicando em alguns casos no reconhecimento do pluralismo familiar, a monogamia acaba sendo mitigada.

Nas questões referentes ao Direito de Família a norma deve ser sensível e maleável o bastante para garantir a paz social, o menor dano psicológico possível e a estabilidade das relações familiares. No caso do concubinato adulterino garantir qualquer direito na esfera patrimonial aos concubinos seria desestabilizar as famílias e causar dano psicológico ao cônjuge ou companheiro traído bem maior do que o já causado pelo adultério de seu parceiro. Em contrapartida, deixar os concubinos que dependem financeiramente de seus amásios sem qualquer amparo no caso de término da união concubinária é valorizar a torpeza do cônjuge traidor e punir unilateralmente um dos adúlteros privando-o de verba alimentar que lhe é essencial.

Nos casos de término do relacionamento concubinário o concubino que sustentava seu amásio deverá mantê-lo durante o período de sua readaptação financeira. E isto é deverás benéfico a monogamia uma vez que indiretamente desestimula a reincidência adulterina. O cônjuge adúltero que se vê obrigado a pagar alimentos à sua ex-concubina certamente pensará duas vezes antes de constituir relacionamento concubinário com outrem.

Na hipótese de falecimento do concubino que provia o(a) seu(ua) amante a questão é mais delicada. O concubinato não pode ser favorecido em detrimento da família nuclear do cônjuge traidor em matéria sucessória ou previdenciária, até porque a lei veda a instituição do concubino como herdeiro ou legatário. A solução mais acertada, neste caso, consistiria na atribuição do direito a alimentos necessários para a concubina apenas quando a hipotética meação do cônjuge, excluída a reserva da legítima, pudesse supri-los.

A normatização do concubinato é questão delicada e necessária. Pensar em uma sociedade que se rege pelo princípio da monogamia nas relações afetivas é pensar em uma sociedade onde este postulado pode ser contrariado. As leis existem para se cumpridas e porque as pessoas as descumprem. Ao uma norma jurídica o legislador deve preparar-se para o seu eventual descumprimento e criar sanções e soluções para futuros embates.

Ao analisar o crime de furto, por exemplo, o legislador previu o direito de reparação por ato ilícito. Logo, a vítima do crime de furto pode requerer ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos em razão do ilícito e o autor do fato poderá ser condenado a cumprir pena prevista na lei penal. O mesmo não ocorre com o concubinato.

Quem pratica o concubinato não tem ciência das conseqüências de tal ilícito contratual e por outro lado a “vítima” (cônjuge traído) pode até ser penalizada pelo ilícito de seu companheiro com a diminuição de seu patrimônio por uma decisão judicial que entende cabível o pluralismo familiar. É isso que a ausência de normatização traz.

A monogamia deve e precisa ser preservada, mas para tanto se faz necessária uma coerente e suficiente normatização do concubinato adulterino.

10. REFERÊNCIAS

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[1]

[2] RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op, cit, p. 6.

[3] ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2839>. Acesso em: 10 jun. 2010.


[4] GOMES, Anderson Lopes. Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1360, 23 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9624>. Acesso em: 10 jun. 2010.

[5] Neste sentido também está o entendimento de Carlos Albuquerque Filho.

[6] Anderson Gomes também em seu artigo Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro.

[7] Neste sentido é o teor do artigo 793 do Código Civil , que dispõe sobre a instituição de beneficiário de seguros, assim apregoando: É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou se encontrava separado de fato.

[8] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. pp. 386-387

[9] IBDEM, pp. 374 e 375

[10] Apregoa o Art. 1.561, § 1° do Código Civil vigente: "Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão"

[11] MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Obrigação, dever de assistência e alimentos transitórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 71.

[12] SANTOS, Erico Viana Neto. Perspectiva constitucional acerca da tutela jurídica das famílias simultâneas no âmbito da conjugalidade. 2010. Monografia (Graduação) Universidade Estadual de Feira de Santana, Feira de Santana, 2010, p. 23

[13] MAIA, Fabiana. Concubinato Adulterino: Panorama histórico e disciplina jurídica a partir do Código Civil de 2002. Instituto Brasileiro de Direito de Família. Disponível em: www.ibdfam.com.br Acesso em: 15 de junho de 2010.

[14] IBDEM, Idem.

[15] RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op, cit, p. 113-114

[16] GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante: Na teoria e na prática (dos tribunais). Jus navigandi, Teresina, ano 12, nº 1841. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11500>. Acesso em 01 de junho de 2010..

[17] DIAS, Maria Berenice. Op. cit , p. 51

[18] RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op, cit, p. 237

[19] DIAS, Maria Berenice. Op. cit , p. 51.

[20] GOMES, Anderson Lopes. Op. cit. [21] Carlos Calvacanti, Op. Cit, aduziu que: “A partir do estudo do conceito de entidade familiar, dentro de uma abordagem dos princípios constitucionais de Direito de Família, tentaremos chegar à conclusão, preliminar, de que a menção expressamente feita pela CF de 1988 ao casamento, a união estável e à entidade monoparental ou unilinear é apenas exemplificativa.”

[22] FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p. 471-473 apregoa: “Colocando definitiva pá de cal sobre um período pouco saudoso de discriminação entre os filhos, o Texto Constitucional, no art. 227, § 6º, foi de clareza solar ao determinar a igualdade substancial entre os filhos, evitando qualquer conduta discriminatória, materializando, de certo modo, a dignidade da pessoa humana almejada como finalidade precípua da República Federativa do Brasil”.

[23] Maria Berenice Dias apregoa, in verbis: “(...) Atendendo à ordem constitucional, o Código Civil consagra o princípio da igualdade no âmbito do direito das famílias. A relação de igualdade nas relações familiares deve ser pautada não pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre os seus membros, caracterizada da mesma forma pelo afeto e amor. A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (CC, Art. 1.511) (...)” in, DIAS, Maria Berenice, Op. cit, p. 65.

[24] JALES, Camilla Fittipaldi Duarte. O concubinato adulterino sob o prisma do Código Civil de 2002. Instituto Brasileiro de Direito de Família. 10 de Abril de 2008. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=400>. Acesso em: 18 de junho de 2010.

[25] QUADROS, Tiago de Almeida. O princípio da monogamia e o concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5614>. Acesso em: 14 junho de 2010. [26] Consoante Carlos Bencke: “O constituinte impôs outra restrição além daquela da união estável entre pessoas do mesmo sexo – criticável, pode-se afirmar, mas nem por isso desconhecível – que é a impossibilidade de reconhecimento da união estável para o concubinato impuro estabelecido por uma pessoa casada e com família constituída e outra, que seria considerada amante, permanecendo as atuais restrições da partilha de bens para a adultera, a doação de adultero à cúmplice, e a herança ou legado à concubina do testador casado, apesar de a jurisprudência já ter se manifestado a respeito num e noutro sentido.

BENCKE, Carlos Alberto. Partilha dos Bens na União Estável, na União Homossexual e no Concubinato Impuro. Revista Brasileira de Direito de Família, Belo Horizonte, v. 4, n. 14, p. 20-42, jul/set 2002.p.26

[27] Dispõe o Art. 550 do CC/2002: “A doação do cônjuge adultero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.”

[28] DINIZ, Maria Helena, Op. cit, p.390.

[29] MADALENO, Rolf. Op. cit, p. 818.

[30] GOMES, Cristiane Trani. Conseqüências patrimoniais do concubinato adulterino. Disponível em: <http://www.revista.mcampos.br/artigos/dirpdis/dirpdis1411034.htm>. Acesso em: 08 julho de 2010.

[31] STJ - AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 746.042 - SP (2006/0031416-5) RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, AGRAVANTE : A T OADVOGADO : SIDNEI MANUEL BARBOSA IBARRA E OUTRO(S), AGRAVADO N A M DE A, ADVOGADO : HENRY CHARLES DUCRET JUNIO OUTRO(S)) Obtido em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=380+concubinato&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2

[32] Também neste sentido: “EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO C/C INDENIZAÇÃO. PEDIDO INDEFERIDO. AUSENTES OS REQUISITOS PARA SUA CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. - Para se configurar sociedade de fato, em virtude do concubinato impuro, necessário seria a comprovação de existência de patrimônio adquirido por esforço comum, não havendo também qualquer motivo a ensejar indenização por serviços prestados como pretendido pela requerente. - Negar provimento ao recurso. (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0317.03.024783-5/001 - COMARCA DE ITABIRA - APELANTE(S): M.S.N. - APELADO(A)(S): O.X.B. - RELATOR: EXMO. SR. DES. ERNANE FIDÉLIS, OBTIDO EM http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=317&ano=3&txt_processo=24783&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=concubinato&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=)

[33] (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70011258605, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 25/08/2005)

[34] DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 53

[35] (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70014239792, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Maria Berenice Dias, Redator para Acordão: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/09/2006)

[36] Ainda no período anterior a 2006 o entendimento defendido pela desembargadora Maria Berenice não era uníssono. EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. NÃO-COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. Não obstante o relacionamento íntimo e prolongado, a prova acostada demonstra que o casal não vivia em comunhão plena de vida. Ausente a intenção de constituir família, a relação entre eles entretida, em verdade, era de concubinato, conforme dispõe o Art. 1.727, combinado com o § 1º do Art. 1.723 do CCB, e não de união estável, pois o varão se mantinha não apenas juridicamente, mas também faticamente casado. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA A RELATORA. (Apelação Cível Nº 70004354817, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 01/10/2003)

[37] (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70010075695, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Maria Berenice Dias, Redator para Acordão: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 27/04/2005)

[38] Apelação Cível Nº 70025094707, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 22/10/2008

[39] CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES.

1. Segundo entendimento pretoriano, "a sociedade de fato entre concubinos é, para as conseqüências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultério não pode justificar que se locuplete com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica.(STJ - REsp 229069 / SP, RECURSO ESPECIAL 1999/0080154-7, Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 26/04/2005) 2. Recurso não conhecido

[40] Gama, 154

[41] EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE POR UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. CONCUBINATO IMPURO. INVIABILIDADE DE DIVISÃO DE BENS. Tratando-se de concubinato adulterino, pois o autor é casado e manteve caso clandestino com a demandada, inviável a divisão do patrimônio da amásia, quiçá na falta de provas da contribuição financeira do requerente com tal ânimo. Apelo não provido. (Apelação Cível Nº 70023890601, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/09/2008)

[42] A CRFB/1988, como visto, assegura igualdade de direitos entre homens e a mulheres.

[43] “A guisa de exemplo pode-se comentar o relacionamento que o senador alagoano Renan Calheiros teve com a jornalista Mônica Veloso que ganhou publicidade em todo o Brasil. Casado com a artista plástica Maria Verônica Rodrigues Calheiros, o senador estabeleceu outro vínculo conjugal com a aludida jornalista moneira, do qual resultou até mesmo o nascimento de uma filha. Caso que se tornou de conhecimento nacional, quando em 2007, a imprensa divulgou maciçamente que o senado utilizava-se de dinheiro de lobistas para pagar a pensão alimentícia de sua filha e da ex-concubina.” (grifos nossos) NETO, Érico Viana Santos. Op. cit. p. 29-30.

[44] [44] JALES, Camilla Fittipaldi Duarte, Op, cit.

[45] TJRS, 7ª C. Cível, AC 70011177599, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 13.07.2005

[46] TJSC - Acórdão: Apelação Cível n. 2006.039114-3, de Correia Pinto. Relator: Des. Joel Figueira Junior. Data da decisão: 31.07.2007. Publicação: DJSC Eletrônico n. 269, edição de 15.08.2007, p. 98.

[47] STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 872.659 - MG (2006/0103592-4) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : M A R ADVOGADO : GERALDO DIAS MOURA OLIVEIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : A DO A T – ESPÓLIO REPR. POR : D C T – INVENTARIANTE ADVOGADO : JULIANA GONTIJO E OUTRO(S)

[48] DIAS, Maria Berenice, Op. cit. 177

[49] STJ - REsp 742.685-RJ - 5ª Turma - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - Publ. em 5-9-2005

[50] TRF-1ª Região - Ap. Civ. 1997.01.00.057552-8/AM - 1ª Turma - Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito - Publ. em 31-5-1999 [52] DOS ALIMENTOS CAHALI, 1998, P. 30-31

[53] Gama, 483.

[54] Orlando Gomes, Direito de FAMÍLIA, p. 427-429

[55] Referência ao CC/2002

[56] Fazer referência ao artigo 1.702 do CC e falar da questão da culpa na separação (Art. 1.704).

[57] Gama, 517.

[58] Helena Diniz, 578
[61] Maria Helena Diniz, 389


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