A influência da jurisprudência no direito brasileiro - Parte I

1. INTRODUÇÃO

Este artigo visa analisar o grau de importância e a aplicação da jurisprudência como uma das fontes jurídicas no Direito brasileiro. Os juristas ainda não chegaram a uma unanimidade a respeito da classificação da jurisprudência dentre as fontes do Direito, bem como sua definição, a qual pode variar conforme a doutrina.

Cada Direito nacional atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Os países de tradição romano-germânica (entre eles o Brasil) consideram a lei como a principal fonte do Direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei. Já os países que adotam o sistema da Common Law atribuem maior importância à jurisprudência com o estudo e aplicação por analogia de casos passados (1). Enquanto no Brasil, excluindo-se a situação da Súmula Vinculante, a pesquisa jurisprudencial deveria servir apenas para persuadir o juiz, nos EUA a jurisprudência é vital para o sucesso de uma ação judicial. No Brasil, atualmente, pesquisas jurisprudenciais, não são consideradas de suma importância. Com a edição das novas Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal esse quadro pode vir a se alterar.

Se a lei escrita nos códigos fosse suficiente, se ela fosse perfeita, imutável, anespacial e atemporal, bastariam meros funcionários para localizar qual norma se encaixaria a cada caso e aplicá-la, seria esse funcionário um simples autômato, programado para tal tarefa. Uma máquina de subsunção. O juiz é muito mais do que isso, ele vale-se de seu raciocínio, de seu coração, de sua moral, de sua bagagem cultural e de vida. Ele analisa um caso sob a ótica do fato, norma e valor. Este valor é que faz toda a diferença em uma sentença, podendo levar da justiça a injustiça.

2. JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência possui variadas definições na linguagem técnica jurídica.

Lenio Luis Streck menciona três definições:

I- Ciência do Direito, também denominada Ciência da Lei ou Dogmática Jurídica; II- Conjunto de sentenças dos tribunais, abrangendo jurisprudência uniforme e contraditória; III- Conjunto de sentenças em um mesmo sentido. (2)

Para Miguel Reale, a palavra jurisprudência significa "a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais". (3)

Costa e Aquaroli definem jurisprudência como a "orientação uniforme dos tribunais na decisão de casos semelhantes". (4) Para a professora Maria Helena Diniz, [...] jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares e idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. (5)

André Franco Montoro interpreta jurisprudência não apenas pelo conjunto de julgados acerca de um tema, mas especialmente aqueles sejam "no mesmo sentido" ou, conforme Reale, "que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência". (6 )

A jurisprudência evitaria que uma questão doutrinária ficasse eternamente aberta e desse margem a novas demandas: portanto diminuiria os litígios, reduziria os inconvenientes da incerteza do Direito, por que faria saber qual seria o resultado das controvérsias. Uma das maiores causas de queixas ao sistema judiciário é a lentidão, a jurisprudência viria em socorro desta demanda, possibilitando uma maior rapidez nas decisões uma vez que fornece subsídios valiosos ao magistrado.

Por outro lado a jurisprudência permitiria as partes terem uma visão mais clara da doutrina, observando como teriam sido julgados casos análogos, evitando, em alguns casos, que novas disputas sejam iniciadas. Simplesmente pelo fato de já se saber, de antemão, qual seria a linha de orientação do julgador.

No sistema jurídico brasileiro, o reconhecimento de que jurisprudência pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido à medida que se constata a sua progressiva aproximação ao paradigma anglo-saxônico do common law nas últimas décadas, como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normativo da Justiça do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial; o prestígio das súmulas dos tribunais superiores, com maior importância daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da súmula impeditiva de recurso; e a positivação constitucional da súmula vinculante, sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis, forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso). Segundo Leonardo Moreira Lima, a decisão judicial inserida nesse sistema "assume a função não só de dirimir uma controvérsia, mas também a de estabelecer um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso análogo venha a ser decidido da mesma forma". (7)

Segurança jurídica é um dos pontos importantes da jurisprudência uniformizada, que transmite à sociedade confiança quanto aos seus Direitos, bem como no estrito conhecimento sobre a interpretação das normas formais. Diminuiria, portanto, a provocação do Poder Judiciário, uma vez que já se conhece, em tese, a possibilidade de obtenção da tutela jurisdicional pretendida.

Considerando-se uma demanda já ajuizada, a existência de pacífico entendimento jurisprudencial sobre o assunto do conflito constitui um sólido embasamento à decisão do juiz. Inclusive com a manifestação dos Tribunais Superiores, servindo de referência segura a todos os julgadores de casos semelhantes.

A jurisprudência é mais uma ferramenta que auxilia na decisão do magistrado, mas não determina sua decisão, que é pessoal baseada não só na jurisprudência, mas também e principalmente no fato, norma e valor. Não se pode deixar de considerar que o esforço excessivo em se criar uma jurisprudência uniformizada poderia resultar na subversão da supremacia da lei que vigora no ordenamento jurídico brasileiro. A Garantia Constitucional de acesso à Justiça (8) está intimamente ligada à prerrogativa do magistrado de julgar o caso fático, sendo que nada, exceto à lei, poderia vincular a sua decisão.

A repetição razoavelmente constante de julgados interpretando o Direito positivo de determinado modo (jurisprudência), exerce algum grau de influência sobre os julgadores, mas não expressa o exercício do poder, com os predicados de generalidade e abstração inerentes à interpretação da lei caso a caso.

A jurisprudência pode atuar como referência do magistrado em casos parecidos, principalmente quando os tribunais superiores já se pronunciaram uniformemente sobre o tema, representando a jurisprudência um poder de ditar a aplicação da lei. Para Maria Helena Diniz (9) a jurisprudência é fonte do Direito porque influencia na produção de normas individuais e participa da produção do fenômeno normativo, apesar da sua maleabilidade.

Para André F. Montoro (10), os julgados anteriores atuam como norma aplicável aos demais casos, enquanto não houver nova lei ou modificação na jurisprudência. O modo de interpretar e aplicar a norma jurídica sempre lhe afeta a extensão e o alcance, de tal sorte que, embora subsidiariamente, a jurisprudência não deixa de participar no fenômeno de produção do Direito normativo.

Reale (11) defende que, ainda que nos países de tradição romanística não se possa atribuir à jurisprudência a importância que possui nos países que adotam o Common law, "nem por isso é secundária a sua importância".

O Direito consiste não apenas no produto do processo legislativo, mas especialmente na efetiva aplicação deste pelos órgãos do poder Judiciário, em contínuo processo de interpretação das leis. O magistrado interpreta a norma legal situada numa estrutura de poder, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei. A interpretação do juiz é ancorada por sua bagagem de vida, cultural, moral (valores), técnica, espacial, temporal, etc.

Porém nem tudo é consenso quando se trata de jurisprudência, há os doutrinadores que entendem que a jurisprudência não pode ser fonte de algumas áreas do Direito, como a do Direito do Trabalho.

Segundo Sérgio Pinto Martins, ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. O que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso constitui valiosa forma de auxílio na análise do tema, pois a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave praticada pelo empregado. (12)

Dentro da doutrina Clássica, jurisdição é o ato de mera aplicação do Direito, o juiz é a „boca da lei‟ (escravo da lei), dela não se podendo afastar. Deverá aplicá-la tal como está redigida, o magistrado é uma „máquina de subsumir‟. Dessa teoria resulta que o juiz não pode ser elevado a órgão ordenador da conduta social e a jurisprudência não pode ser identificada como fonte do Direito. O juiz é simples intermediário que faz a transição do texto legal para o caso concreto.

Já para a teoria moderna (13) a jurisdição é valorizada como fonte do Direito, o juiz é dotado de um poder criativo fundamentado na lei, sendo exemplo a eqüidade na qual se encontra uma transferência do poder de legislar do Legislativo para o Judiciário. Na hermenêutica jurídica anglo-saxã, da Escola da Jurisprudência Sociológica e do Realismo Jurídico, à função judicial é atribuída a uma dimensão puramente prática, onde o juiz participa mais diretamente da construção do Direito positivo. (14)

3. SUMULA VINCULANTE

Marco Aurélio Moreira de Oliveira (15), adverte sobre o uso indiscriminado da súmula vinculante, dizendo que ela deverá ser usada sempre com muito critério em casos muito particulares, em situações onde o Estado é parte contra o indivíduo. Um exemplo seria quando a Previdência Social confronta um aposentado em caso análogo a outros, onde já existe jurisprudência formada, com súmula vinculante com parecer beneficiando o indivíduo. No exemplo dado, o artifício de julgar caso a caso, muitas vezes é usado pela União para procrastinar com prejuízo ao indivíduo, normalmente idoso ou inválido. Moreira deixa claro que a sumula vinculante poderá ser usada em favor do indivíduo contra o estado, mas que nunca deverá ser usada súmula vinculante quando esta é contraria ao indivíduo, o mesmo valendo para todos os casos de Direito privado, pois estaria ferindo o princípio constitucional que diz: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (16).

A palavra súmula é originária de summula, do latim, que significa sumário ou resumo. Juridicamente, as súmulas podem referir-se ao teor abreviado de determinado julgamento, ou ao enunciado jurisprudencial que reflete entendimento pacificado de determinado tribunal.

O efeito vinculante da sumula é a obrigatoriedade conferida a determinado enunciado jurisprudencial. A súmula que possui efeito vinculante, portanto, afasta-se de mera orientação, passando a obrigar os órgãos do judiciário a adotarem o conteúdo deste pronunciamento.

Com a Emenda Constitucional de nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, que promoveu a chamada „Reforma do Judiciário‟, foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro a figura da súmula vinculante oriundas do Supremo Tribunal Federal, cuja interpretação passa a ser obrigatória aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública. A Emenda em questão, dentre outras modificações na estrutura do Poder Judiciário, inseriu o artigo 103-A em nossa Carta Magna. (17) Com a Emenda Constitucional as súmulas passaram a ser classificadas como: vinculante e não vinculante.

Isso atribuiu à súmula vinculante as características essenciais de imperatividade e coercibilidade. Para o professor Cândido Rangel Dinamarco (18), o caráter vinculante de uma súmula significará que o preceito nela contido impor-se-á a juízes de todos os níveis, que a observarão e farão observar, sob pena de reclamação ao Supremo Tribunal Federal. Dinamarco não vê qualquer ameaça à liberdade dos cidadãos nem à independência dos juízes, porque o acatamento às súmulas vinculantes será acatamento a preceitos normativos legitimamente postos na ordem jurídica nacional, tanto quanto as leis.

A morosidade do poder legislativo brasileiro é patente, situação que leva o poder executivo a legislar "fartamente‟ através das Medidas Provisórias. Vislumbrando essa lacuna e, percebendo o mal que causa essa morosidade do legislativo brasileiro, o poder judiciário resolveu dar sua contribuição para normatizar determinados assuntos. Assim o poder judiciário também se tornou legislador, ainda que em menor intensidade e abrangência que o poder executivo com suas Medidas Provisórias.

José Marcelo Vigliar (19) ressalta que a nova tendência dos legisladores de valorizarem os precedentes jurisprudenciais reforça a necessidade de uniformizar a jurisprudência, proporcionando a confiabilidade que se espera dos pronunciamentos dos tribunais acerca de teses jurídicas já agitadas anteriormente, em situações semelhantes.

Para Reale (20), o legislador simplificou o procedimento, preferindo-se resolver desde logo as divergências de ordem relativas à interpretação do Direito, para, depois, ser julgada a causa no seu mérito no que ela concretamente representa como pretensão ou razão de pedir em função da lei.

No entendimento do filósofo Jürgen Habermas (21), a inteligência da decisão jurisprudencial está em garantir simultaneamente a segurança jurídica e sua correção. Desse modo, como indica Habermas, partindo-se da idéia de que a opção do Direito natural, que subordina o Direito vigente a padrões supra-positivos está superada. Para melhor solução de caso resta ao aplicador do Direito o uso balizado de três alternativas: a da hermenêutica jurídica, a do realismo e a do positivismo jurídico. A posição de Habermas é semelhante à de Reale em Teoria Tridimensional do Direito.

É importante ressaltar que a jurisprudência não poderá ser uniformizada se não respeitar as garantias constitucionais do devido processo legal. A uniformização jamais deverá ocorrer se em detrimento de princípios tais como a Persuasão Racional do Juiz ou da Inafastabilidade do Judiciário. Interpretar é extrair o sentido da lei no caso concreto. Há vários sentidos possíveis dentro do ordenamento, embora existam limites a respeitar, daí porque se falar em interpretação possível. Assim, se juízes chegam a conclusões distintas, e seus fundamentos são justificáveis, racionais e obedecem aos princípios gerais, é porque o ordenamento comporta que essa variedade de sentidos venha a existir.

Notas

1 LIMA, Hermes. Cap. XI apud WIKIPEDIA, Enciclopédia Livre. Fontes do Direito.<http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito>, acesso em 01/06/2010.
2 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
3 REALE, Miguel. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978 apud CARVALHO, Luís Camargo Pinto de. Jurisprudências. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=414>, acesso em 01/06/2010.
4 COSTA, Wagner; AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo: Madras, 2007.
5 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
6 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 20. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1991.
7 LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare Decisis e Súmula Vinculante: um estudo comparado. Revista Direito, Estado e Sociedade, [PUCRIO], Rio de Janeiro, n. 14, 1999.
8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Art. 5º, inc. XXXV.
9 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
10 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 20.ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1991.
11 REALE, Miguel. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978 apud CARVALHO, Luís Camargo Pinto de. Jurisprudências. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=414>, acesso em 01/06/2010.
12 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1994.
13 Teoria moderna do Direito: representará o indivíduo, freqüentemente, associado ao homem do estado de natureza, representando-o, assim, não como uma perspectiva do homem propriamente, mas como um estágio histórico ou circunstância em que o homem aproxima-se mais do animal „selvagem‟ ou „incivilizado‟, cujas ações são pautadas mais pelos instintos e desejos do que pela razão universal.
14 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 20. ed. São Paulo, Saraiva, 1993.
15 OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Justiça e Ética: ensaios sobre o uso das togas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Art. 5º, inc. LV.
17 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1º. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
2º. Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
3º. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou se a aplicação da súmula, conforme o caso. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 05 maio. 2010)
18 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
19 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Uniformização de Jurisprudência: segurança jurídica e dever de uniformizar. São Paulo: Atlas, 2003.
20 REALE, Miguel. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978 apud CARVALHO, Luís Camargo Pinto de. Jurisprudências. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=414>, acesso em 01/06/2010.
21 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. São Paulo: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 (Coleção Biblioteca Tempo Universitário, n. 101) apud AQUINO, Jorge Inácio de. O Direito e sua interpretação na atualidade. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11415&p=2>, acesso em 01/06/2010.