Mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão

1 - Introdução

A Constituição Federal de 1988 incorporou os direitos e as garantias fundamentais. Dentro desses direitos e garantias houve uma enorme preocupação do legislador com as omissões existentes no ordenamento jurídico, fazendo com que fossem criados dois institutos muito importantes: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A criação desses dois institutos trouxe inúmeras ações que implicou em posicionamentos para que fosse feita a perfeita distinção dessas duas garantias constitucionais.

Por isso, o presente faz uma breve análise sobre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, assim como fazer a distinção existente nos dois institutos.

2 - Conceito de Mandado de Injunção

Dispõe o artigo 5º, LXXI, CF/88: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Trata-se de importante remédio constitucional trazido pela Constituição Federal de 1988, juntamente com o habeas data e o mandado de segurança coletivo.

O mandado de injunção veio para sanar norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania e norma constitucional de eficácia limitada, que necessitam ser regulamentadas pelo legislador infraconstitucional para produzir todos os seus efeitos, preceituando esses mesmos direitos, liberdades e prerrogativas.

Assim conceitua Alexandre de Moraes (2003,p.179): “ O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal”.

Qualquer pessoa pode impetrar mandado de injunção, quando for comprovada a falta da norma regulamentadora. Supremo Tribunal federal, até mesmo, vem admitindo a propositura do mandado de injunção coletivo, em que os legitimados para propô-la seriam os mesmos do mandado de segurança coletivo.

O legitimado passivo devem ser os entes estatais que são os responsáveis pela edição de normas constitucionais. Nunca pode figurar no pólo passivo o particular.

A competência vem prevista nos artigos: 102, I, “q”, 102, II, “a”, 105, I, “h", 121, § 4º,V e 125, § 1º:

Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

q) - o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus , o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

h) – o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Art. 121- ...

Par. 4º. – Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais, somente caberá recurso quando:

V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, ou mandado de injunção.

Art.125-

§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Por fim, é aplicável ao mandado de injunção o procedimento do mandado de segurança, conforme parágrafo único do artigo 24 da lei nº 8038/1990. Caso o pedido seja julgado procedente, o Judiciário reconhece a inércia do Poder Público e dá ciência a este.

3 - Conceito de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

O artigo 103, parágrafo segundo da Constituição Federal dispõe:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Trata-se de uma ação proposta quando existe a norma de eficácia limitada na constituição federal e o Poder Público, não regulamenta essa norma constitucional, isto é, o Poder Público é omisso em relação a essa regra.

Assim também define Pedro Lenza (2008, p.217):

Nesse sentido, devendo o Poder Público ou órgão administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não fazendo, surge a “doença”, a omissão, que poderá ser “combatida” através de um “remédio” chamado Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, de forma concentrada no STF.

O procedimento dessa ação direta de inconstitucionalidade está previsto na Lei nº 9.868/1999 e é igual ao que foi previsto para a ADIn genérica, mas aqui a diferença é que o Advogado-Geral da União não é citado para se defender do ato normativo. Na ADIn por omissão também não existe a possibilidade de haver a concessão de medida liminar.

Os legitimados para propor a ADIn por omissão estão no artigo 103 da Constituição Federal e o órgão competente para apreciar a ADIn por omissão é o Supremo Tribunal Federal.

Segundo Clémerson Merlin Cléve apud Pedro Lenza (2008, p.221):

Não há prazo para a propositura da ação. É evidente, entretanto, que sem o transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não heverá omissão inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional e omissão constitucional em trânsito para as inconstitucionalidades).

Declarada a inconstitucionalidade por omissão, o STF dá ciência ao poder competente para que seja elaborada a lei, não tendo sido fixado prazo. Tratando-se de órgão administrativo, este deverá elaborar a lei no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilidade (artigo 103, § 2º da Constituição Federal). E, no caso do Poder Legislativo, não existe a fixação de prazo para preparação da norma regulamentadora, entretanto demonstrada a omissão o prejudicado será indenizado.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão produz efeitos erga omnes.

4 - Diferenças entre as duas Garantias Constitucionais

          A Constituição Federal de 1988 criou dois institutos para a garantia da eficácia dos preceitos constitucionais, quais sejam, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Mesmo que ambos se dirijam à falta de regulamentação de normas constitucionais, são dois mecanismos diferentes, com procedimentos e efeitos próprios.

Em primeiro lugar, no caso da competência privativa, no controle de constitucionalidade por omissão será do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, ‘a’). Já no caso do mandado de injunção, a competência não é mais exclusiva do Supremo Tribunal Federal, mas esta a exerce sob a forma de competência originária (art. 102, q), ou sob a forma de competência derivada em recurso ordinário (art. 102, II, a). Também existe a competência dos Tribunais da Justiça Estadual (artigo 125, § 1º).

A ADIn por omissão é cabível contra qualquer omissão inconstitucional, enquanto o mandado de injunção possui cabimento mais restrito, somente naquelas omissões contidas no artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal (“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”).

A Ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma forma de controle concentrado enquanto o mandado de injunção é controle difuso, ou seja, no caso concreto.

Quanto à legitimidade ativa são legitimados para proporem ação direta de inconstitucionalidade por omissão todos aqueles elencados no artigo 103 da Constituição Federal. Ao contrário, no mandado de injunção qualquer pessoa será titular da ação.

A decisão dada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de inconstitucionalidade por omissão é meramente declaratória, devendo-se dar ciência ao Poder competente para adotar as providências necessárias, entretanto se for órgão administrativo, deve fazer em trinta dias (artigo 103, parágrafo 2º).

Já a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, observa-se que ele está adotando a denominada corrente concretista, pela qual o Judiciário gera direito novo aplicável até que o legislador atue positivamente, ou seja, o STF se posiciona como típico legislador positivo. Assim foi no julgamento do MI 721, que teve como relator o Min. Marco Aurélio.

Assim, sobre o mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão discorre Canotilho apud Alexandre de Moraes (2003, p.179):

Resta perguntar como o mandado de injunção ou a ação direta de inconstitucionalidade por omissão normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase a função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ’rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará os seus objetivos.

A decisão de mérito da ação direta de inconstitucionalidade por omissão possui efeito erga omnes, enquanto que o mandado de injunção possui efeito inter partes.

5 - Conclusão

A Constituição Federal de 1988 trouxe instrumentos que visam suprir a omissão do Poder Público perante as normas constitucionais que são o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

É importante salientar que é preciso respeitar o conceito jurídico de cada um dessas regras para que não possa haver confusão no momento da utilização de cada um deles pelos operadores do direito.

Portanto, é necessário o aprimoramento desses dois instrumentos para que se possa ter a plena efetividade das normas constitucionais e até mesmo, a criação de outros institutos capazes de permitir o pleno exercício da cidadania e aumentar a eficácia da Constituição.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988.

_______. Lei nº 9.868, de 10.11.1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Senado, 1999. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 15 out. 2008.

CANOTILHO. J. J. Gomes (coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2003.