Crítica à atuação do Senado Federal no controle de constitucionalidade e mutação constitucional

1.1 Crítica à atuação do Senado no Controle de Constitucionalidade

A Constituição de 1934 instituiu a atuação do Senado Federal no controle de constitucionalidade, o que foi mantido pelas demais Constituições que sucederam, exceto a de 1937, com o propósito de corrigir uma deficiência do sistema difuso-incidental, qual seja, a possibilidade de conferir efeito erga omnes às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal no controle difuso. ¹

A partir de 1934 até a década de 80, o sistema de controle difuso mostrava-se eficiente, hoje, não mais revela essa utilidade, devido ao novo modelo de controle de constitucionalidade adotado pela presente Constituição, repleto de várias espécies de ações diretas dotadas de efeitos erga omnes.² O mesmo entendimento é explanado por Clèmerson Merlin:

Tem-se que chegou a hora, afinal, de transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte especializada em questões constitucionais, retirando-se do Senado a atribuição discutida no presente item.³

Efetivamente, com o fortalecimento do controle abstrato cujas decisões são dotadas de efeitos erga omnes, a participação do Senado Federal para conferir eficácia geral às decisões do STF vislumbra-se contraditória com a atual sistemática adotada pela Constituição de 1988.⁴

É o que também afirma Gilmar Mendes:

"Vê-se, assim, que a Constituição de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitáveis as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade. [...] Portanto, é outro o contexto normativo que se coloca para a suspensão da execução pelo Senado Federal no âmbito da Constituição de 1988.^5"

No mesmo sentido, Dirley da Cunha:

"De feito, num sistema em que se adota um controle concentrado-principal, e as decisões de inconstitucionalidade operam efeitos erga omnes e vinculantes, a participação do Senado para conferir eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal, prolatadas em sede de controle incidental, é providência anacrônica e contraditória.^6"

Gilmar Mendes observa ainda que:

"Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes?^7"

A intervenção do Senado, segundo nosso juízo e acatando a posição dos professores acima mencionados, afigura-se hodiernamente incompatível com o modelo de controle de constitucionalidade aderido pela Constituição de 1988. Defendemos a total autonomia do Supremo Tribunal Federal para exercer a jurisdição constitucional, decidindo como uma autêntica Corte Constitucional se as declarações de inconstitucionalidade, ainda que proferidas em sede de controle incidental, devem alcançar toda a coletividade, conforme posição dos juristas citados acima.

Segundo Gilmar Mendes a manutenção da atuação senatorial, hoje, justifica-se somente pela existência de raízes históricas, da qual devemos nos desentranhar, para alcançar satisfatoriamente o objetivo almejado da celeridade processual. Em suas palavras: “a única resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica.”⁸

Ademais, segundo Kildare Gonçalves, aceitar a discricionariedade do Senado Federal para suspender, ou não, a execução de ato declarado inconstitucional pelo STF consiste em admitir que uma consideração exclusivamente política sobrepõe-se a um exame jurídico acerca da inconstitucionalidade, o que certamente acarretará na insegurança jurídica restando prejudicada toda a sociedade. Da seguinte maneira pondera em sua obra:

"Pondere-se, todavia, que, admitindo ser discricionária a suspensão, pelo Senado, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, estaria o Senado fazendo um novo juízo sobre a inconstitucionalidade, o que significa que considerações políticas sobreporiam a uma verificação jurídica e também política, comprometendo, com isso, o papel do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição.^9"

Atualmente, conforme pensamos, com o crescente número de demandas judiciais, bem como de recursos que se eternizam nos Tribunais, muitas das vezes versando sobre matérias idênticas e já pacificadas na doutrina e jurisprudência, causando a morosidade na prestação jurisdicional, o sistema jurídico brasileiro precisa evoluir para adaptar-se à realidade social do país e aos anseios dos cidadãos, que, como contribuintes tributários, têm o direito de ter acesso a uma justiça justa, que só existe se for rápida.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal foi quem apreciou de perto o caso concreto, portanto com mais condições de avaliar a necessidade de atribuição dos efeitos gerais. Logo, não seria razoável, por sua vez, que a concessão desses efeitos, que abrangem toda sociedade brasileira, ficasse sob a responsabilidade da Casa Legislativa Senatorial. Em outras palavras, é o que argumenta Gilmar Mendes:

"A não-aplicação geral da lei depende exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito. Tal fato reforça a idéia de que, embora tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação.^10"

Lúcio Bittencourt brilhantemente, já em sua época, ia mais além, afirmando que omisso o Senado Federal, mesmo assim, a decisão do STF produziria os seus efeitos erga omnes, não estando a depender da chancela de outro poder. Confira-se:

"Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituição (a referência é do texto de 1967) é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado ‘suspende a execução’ da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo ‘inexistente’ ou ‘ineficaz’ não pode ter suspensa a sua execução.^11"

A análise senatorial de se proceder ou não à suspensão da lei, segundo entendemos, importa em um juízo de mérito acerca da decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei, ou seja, se o Senado entender que a lei é inconstitucional ou que é maléfica à sociedade não procederá à suspensão, adentrando, assim, o próprio mérito do já decidido definitivamente pelo STF.

Não nos parece que esse foi o objetivo do Constituinte quando da inserção do papel do Senado¹², mas tão-somente conferir efeitos erga omnes às decisões definitivas do STF, conforme explica Dirley da Cunha:

"Tal disposição, já ressaltamos, foi introduzida [...] com o propósito de corrigir uma deficiência do sistema difuso-incidental quando acolhido nos países, como o Brasil, herdeiros da tradição romano-germânica da civil law, desprovidos do princípio do stare decisis. Visava-se, com isso, evitar a proliferação de ações judiciais propostas por todos aqueles que, igualmente se sentissem afetados pela lei ou ato inconstitucional e, decerto, prevenir a possibilidade de conflitos de decisões – que tanto maculam a segurança jurídica e a certeza do direito – entre os vários órgãos judiciários competentes para a realização do controle. [...] para o fim específico de emprestar eficácia genérica, ou seja, erga omnes, a essa decisão judicial, até então de efeitos inter partes [...].[grifamos]^13"

Como se vê, o autor enfatiza que a participação do Senado tem o fim específico de emprestar eficácia genérica, não podendo, consequentemente, adentrar o mérito da decisão do STF, sob pena, inclusive, de quebra da separação dos poderes, na exegese do art. 60, §4º, inciso III, da CF/88.¹⁴

Em termos práticos, temos que em caso de omissão do Senado Federal em conferir eficácia erga omnes às decisões do STF, todos os cidadãos beneficiados com aquela decisão teriam que ingressar com ações individuais na Justiça para auferir tal benefício, o que importa um retrocesso da processualística. Os interessados talvez tivessem de levar o feito até o Supremo Tribunal Federal para obter a concessão do benefício, em razão da decisão da Corte Constitucional não ter caráter vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário. Isso acarretaria a demora no provimento jurisdicional e a desistência de muitos; resultado indevido sobre o prisma da efetividade da justiça e afronta ao princípio da celeridade processual. Concordando com esse nosso entendimento, Luíz Roberto Barroso chega a afirmar que:

"Seria uma demasia, uma violação ao princípio da celeridade processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!^15"

Conforme entendimento dominante do STF, a decisão de suspender a execução da lei declarada inconstitucional, exercida por meio da resolução senatorial, é discricionária, ficando ao alvedrio do Senado suspendê-la ou não¹⁶. Por conseguinte, o STF, interprete máximo das questões constitucionais, nada mais poderia fazer em face da omissão do Senado Federal, o que demonstra a significativa participação da Casa Senatorial no controle, que no atual sistema, em última instância, no controle difuso, teria o poder de decidir se as decisões do STF teriam eficácia geral ou não.¹⁷

Cumpre, nessa linha, indagar: Porque então o STF entende ser a competência do Senado discricionária? É que esta questão envolve um fundamento maior do nosso ordenamento jurídico-constitucional, taxado inclusive como cláusula pétrea, o princípio da separação dos poderes (art. 60, §4º, III, da CF). Em se tratando de uma competência constitucional conferida ao Senado, não poderia o STF coagir a Casa Legislativa a proceder de determinada forma.¹⁸

Outra peculiaridade, pouca debatida na doutrina, que milita em favor da não-atuação do Senado Federal no controle de constitucionalidade é a impossibilidade de revisão da decisão do Supremo Tribunal Federal após a comunicação ao Senado Federal.¹⁹

Conforme prevê o art. 11, inciso II, do RISTF, o Supremo Tribunal Federal pode rever os seus pronunciamentos de inconstitucionalidade, desde que haja provocação por algum dos Ministros para revisão do entendimento assentado. Confira-se:

Art. 11. A Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e de nova pauta:

[...]

II – quando, não obstante decidida pelo Plenário, a questão de inconstitucionalidade, algum Ministro propuser o seu reexame;²⁰

Assim, com base no regimento da Corte, tem-se a possibilidade de alteração de um pronunciamento de inconstitucionalidade que passe a se tornar inconveniente na orbita jurídica, podendo ser extirpados os efeitos da pronúncia, desde que obedecida a forma prescrita no Regimento Interno.

Porém, segundo Gilmar Mendes, após a comunicação ao Senado Federal essa possibilidade de revisão se tornará ineficaz, uma vez que:

“A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, firmada nos termos do art. 178 do Regimento Interno, aplica-se a todos os casos submetidos às Turmas ou ao Plenário (RISTF, art. 103 c/c o art. 11, I e II), assegurando-se, porém, a qualquer ministro o direito de propor, em novos feitos, a revisão do entendimento assentado. Evidentemente, no caso de declaração de inconstitucionalidade, essa revisão não mais deverá ocorrer após a comunicação da decisão ao Senado Federal. Ou, ainda que isto se afigure possível, em hipóteses excepcionalíssimas, não produzirão nenhum efeito a revisão da jurisprudência, após a publicação da resolução suspensiva pelo Senado Federal. É este ato que, segundo a concepção dominante, atribui eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade.”²¹

Essa revisão, havendo necessidade, também não poderá ser feita pelo Senado Federal, uma vez que não é cabível a retratação da suspensão, conforme já mencionamos linhas atrás²². Eis aí outra característica negativa da atuação do Senado Federal.

Incumbe examinar a atuação do Senado nas declarações de inconstitucionalidade proferidas em sede de ações coletivas, como é o caso das ações civis públicas, dos mandados de segurança coletivos etc. Gilmar Mendes entende que, nesses casos, não se pode negar que a decisão definitiva do STF produz por si só efeitos erga omnes, uma vez que é pré-requisito dessas ações o interesse coletivo, difuso ou individual homogênio, tornando desnecessária a intervenção do Legislativo. Nesse sentido discorre o referido autor:

Como sustentar que uma decisão proferida numa ação coletiva, numa ação civil pública ou em um mandado de segurança coletivo, que declare a inconstitucionalidade de uma lei determinada, terá eficácia apenas entre as partes?

Nesses casos, a suspensão de execução da lei pelo Senado, tal como vinha sendo entendida até aqui, revela-se, para dizer o mínimo, completamente inútil, caso se entenda que ela tem um outra função que não a de atribuir publicidade à decisão declaratória de ilegitimidade.²³

Por fim, com o advento do fortalecimento do controle de constitucionalidade abstrato, aumento dos legitimados, multiplicação dos processos nos tribunais, bem como da força das decisões proferidas pelo Plenário do STF, compartilhamos do mesmo entendimento de Gilmar Mendes de que o papel do Senado Federal, hodiernamente, resumi-se em conferir “mera publicidade às decisões de inconstitucionalidade” ²⁴ proferidas pelo STF no controle incidental.

1.2 Mutação Constitucional

Há hoje, no Supremo Tribunal Federal, uma forte linha de pensamento, da titularidade do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir eficácia erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas em controle difuso, sem a necessidade de participação do Senado Federal, passando a resolução senatorial a servir apenas para conferir publicidade à decisão do Tribunal.²⁵

Defende o Ministro Gilmar Mendes a adoção de uma técnica chamada de mutação constitucional aplicável ao art. 52, X, da Constituição Federal 1988, para conferir à resolução do Senado caráter tão-somente de dar publicidade às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal que declarem a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos incidentalmente, a qual já teriam, desde a publicação, eficácia erga omnes se assim decidido pelo Plenário da Corte.²⁶

Cumpre, antes de adentrar no episódio ocorrido no Supremo Tribunal Federal, esclarecer o que seja mutação constitucional.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos mutação constitucional é:

"(...) o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais.^27"

Canotilho define ainda mutação constitucional da seguinte forma:

"Considerar-se-á como transição constitucional ou mutação constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto.^28"

Assim, em síntese, como base no que foi acima dito, mutação constitucional é um processo não formal de mudança no sentido da Constituição, sem alterar, contudo, o seu texto.

As mutações constitucionais acontecem nas constituições escritas, principalmente nas rígidas, em razão das constantes evoluções dos costumes, dos valores da sociedade, do crescimento da população, das pressões exercidas pelas novas exigências econômico-sociais, que terminam por ensejar a atualização do modo de enxergar e interpretar uma regra constitucional a fim de que se adéqüe à sociedade, sob pena de a Constituição em alguns aspectos demonstrar-se incompatível com os anseios sociais prevalentes no país. ²⁹

É importante frisar que a técnica de mutação constitucional não importa em “deturpar ou afrontar o Texto Maior mas apenas em conferir-lhe sentido não previsto na ocasião da sua elaboração, porém condizente com as modificações da realidade que desde então se verificaram.”³⁰

Portanto, a mutação constitucional é uma técnica de interpretação da Constituição que visa conferir-lhe sentido compatível com o cotidiano atual da sociedade, afigurando-se como uma excelente forma de adequação social.³¹

Tramita hoje, no Supremo Tribunal Federal, a Reclamação nº 4.335-5/ACRE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se discute se a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso-incidental, no HC nº 82.959-SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, publicada no DJ em 01.09.2006, teria a sua eficácia estendida a toda sociedade, ou seja, erga omnes.³²

Consoante noticia Dirley da Cunha: “a Reclamação foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre em face da decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, que indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de vários réus que cumprem penas de reclusão em regime integralmente fechado, em decorrência da prática de crimes hediondos. O Reclamante alega o descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no HC nº 82.959-SP, de relatoria do Min. Marco Aurélio, na qual a Corte afastou a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, ao considerar inconstitucional o § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8072/1990”.³³ Sob esse argumento requer o Reclamante a cassação da decisão, para que seja proferida outra decisão em conformidade com o pronunciamento de inconstitucionalidade do STF.

O Ministro Gilmar Mendes, Relator da Reclamação, dentre várias outras razões, em seu voto, aduz que:

"(...) a exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal fique a depender de uma decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu significado com a introdução do controle abstrato de normas. ^34"

Por fim, o Ministro Relator julgou procedente a Reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, a fim de que seja proferida outra decisão em conformidade com a decisão do HC nº 82.959-SP, a qual afastou a vedação à progressão de regime declarando a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8072/1990, restando nestes termos o dispositivo da decisão:

"Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar decisões proferidas pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, que negaram a possibilidade de progressão de regime relativamente a cada um dos interessados acima mencionados. Nesta extensão da procedência da reclamação, caberá ao juízo reclamado preferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados (pacientes) atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.^35"

A Reclamação ainda não foi julgada de modo definitivo pelo STF, alguns Ministros, entretanto, já proferiram voto, como é o caso do Ministro Eros Grau, que acompanhou o Relator.³⁶

Outros Ministros pediram vista do processo. Atualmente, o último andamento processual da Reclamação, constante do site oficial do STF, encontra-se nesses termos:

Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a reclamação, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que não conhecia da reclamação, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 19.04.2007. ³⁷

Pelo exposto até aqui, cabe examinarmos se o que pretendem os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau é uma autêntica mutação constitucional do art. 52, X, da CF ou se há, como pugnam alguns estudiosos,³⁸ violação constitucional.

Segundo o Ministro Gilmar Mendes há, na verdade, uma autêntica mutação constitucional, que se coaduna com o fortalecimento do controle abstrato instituído pelo Constituinte de 1988, é o que se extrai de seu voto proferido na Reclamação Constitucional 4.335-5/ACRE, confira-se:

É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto. Em verdade, a aplicação que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988.³⁹

Assim, considera o Ministro Gilmar Mendes que a atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas publicidade às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concreto, tendo a respectiva decisão, desde a publicação, efeitos erga omnes.⁴⁰ Sugere, como se vê, para a concretização dessa tese, a aplicação da técnica de mutação constitucional.

Na mesma linha, há tempos atrás, já se manifestava Lúcio Bittencourt:

"Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objeto do art. 45, n.IV – referência diz respeito à Constituição de 1967 – é apenas tornar publica a decisão do tribunal, levando-a conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado ‘suspende a execução’ da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo ‘inexistente’ ou ‘ineficaz’, não pode ter suspensa a sua execução.^41"

Em que pese a existência de fortes posições que justifiquem a mutação constitucional ao art. 52, X, da CF, parte da doutrina⁴², mais conservadora, ainda resiste a esse entendimento, é o caso, por exemplo, de Roberto Wagner Lima:

Cabe ao Supremo Tribunal Federal "corrigir" a Constituição Federal via aplicação do conceito de "mutação constitucional"? Não. Parece-nos, sensibilizados pela leitura do texto de Lenio Streck, que se isto fosse permitido, estaríamos frente a um poder judiciário que teria as características de um poder constituinte permanente e ilegítimo. A questão posta neste breve artigo bem revela a atrofia dos demais poderes (executivo e legislativo) frente ao judiciário, e nos mostra que a atuação "contra-majoritária" da jurisdição constitucional deve ser repensada urgentemente por toda comunidade jurídica brasileira.⁴³

Essa questão polêmica pertinente à possibilidade ou não de mutação constitucional ao art. 52, X, da Constituição Federal ainda será decidida de modo definitivo pelo STF, cabendo-lhe dar a última palavra. Nós, porém, preferimos a tese proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, que apresenta, segundo pensamos, muitos benefícios aos jurisdicionados, como, por exemplo, a celeridade, a desnecessidade de sujeitar-se o povo à discricionariedade de suspensão ou não da execução da lei pelo Senado, assim como de ajuizar ações individuais idênticas para conseguir o mesmo pronunciamento do STF.

Considerações finais

Pelo exposto, estou convencido de que nos tempos atuais é desnecessária a participação do Senado Federal no controle de constitucionalidade, respaudando-me em convicções pessoais e de grandes doutrinadores citados linhas atrás.

Defendo também a tese de que a atuação do Senado é vinculada, em razão de não tratar-se tal atribuição de mera faculdade, mas de um poder-dever, devendo a Casa Senatorial simplesmente contribuir para a exclusão do ordenamento jurídico das leis declaradas inconstitucionais de forma definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, visto que cuida-se de um vício grave que deve ser combatido firmemente pelos Poderes da República.

Quanto aos efeitos da suspensão do Senado Federal, considero que os mesmos devem ser ex tunc, já que o vício de inconstitucionalidade é inquinado de nulidade absoluta, devendo, em razão disso, ser desconstituídos os seus efeitos desde a edição da lei ou ato normativo, a fim de que retornem os interessados ao status quo ante.

Ademais, reputo imprescindível que o próprio Supremo Tribunal Federal proceda à extensão dos efeitos de seus julgados em controle incidental a todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, sem a participação do Senado, pois, sendo a sua especialidade, dirimir controvérsias constitucionais e guardar a Constituição (art. 102, da CR/88), nada mais razoável que ele mesmo decida, em cada caso concreto, a viabilidade ou não de se conceder efeitos vinculantes e erga omnes às decretações de inconstitucionalidade incidenter tantum, adotando-se, para isso, a técnica da mutação constitucional ao art. 52, X, da Constituição Federal.

Contudo, compete ao Supremo Tribunal Federal dar a última palavra acerca dessa questão tão relevante para o nosso sistema jurídico, uma vez que a Reclamação 4.335-5 encontra-se em andamento, com dois votos a favor e dois votos contra a atuação do Senado, estando atualmente no gabinete do Ministro Ricardo Lewandowski devido ao seu pedido de vista.

NOTAS

1 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000, p. 115.

2 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008, p. 152.

3 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., p. 124-125.

4 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 92.

5 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

6 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008, p. 152.

7 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 266.

8 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 266.

9 CARVALHO, Kildare gonçalvez. Direito constitucional: Teoria do Estado e da Constituição: Direito Constitucional positivo. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 258.

10 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 276.

11 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 145-146.

12 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 373.

13 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2 ed. Ver. Atual. Amp., São Paulo: editora Revista do Tribunais, 2000, p. 115; CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008, p. 152; MARIA, Regina; FERRARI, Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunaos, 2004, p. 92.

14 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 145.

15 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 92.

16 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. MS nº 16.512. EMENTA. Relator: Oswaldo Trigueiro. Brasília, DF, 25 mai. 1966. DJ de 31.08.1966. RTJ, 38 (1): 23.

17 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 144-145.

18 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 213-215.

19 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 263.

20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 de dez. 08.

21 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 263.

22 DEZEN JUNIOR, Gabriel. Constituição Federal interpretada. 13. ed. Brasília: Vestcon, 2008, p. 452.

23 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 263.

24 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p 263.

25 Ibidem, p. 274.

26 NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Mutação Constitucional e STF. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10876>. Acesso em: 14 de nov. 08

27 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 197.

28 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Almedina: Coimbra. 2003, p. 1228.

29 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 202.

30 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 539.

31 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit, p. 202.

32 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008, p. 153; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

33 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008, p. 153; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

34 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

35 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

36 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http//:www.stf.gov.br> (andamento processual). Acesso em: 26 fev. 2009.

37 Ibidem.

38 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 373; NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Mutação Constitucional e STF. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10876>. Acesso em: 14 de abr. 08.

39 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

40 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008, p. 71.

41 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Rio de janeiro: Forense, 1949, p. 145.

42 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 373.

43 Apud NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Mutação Constitucional e STF. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10876>. Acesso em: 14 de abr. 08.

REFERÊNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 2. ed. Brasíla: Coordenadoria nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1997.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

______.; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1998.

BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 367.

BRASIL. Congresso: Senado Federal. Revista de Informação Legislativa. Parecer n. 154, de 1971, Relator: Senador Accioly Filho.

BRASIL. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 26 ed. Brasília: Centro de Documentação e Informação – Coordenação de Publicações da Câmara dos deputados, 2006.

BULOS, Uai Lammêgo. Constituição Federal anotada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1992.

CARVALHO, Kildare gonçalvez. Direito constitucional: Teoria do Estado e da Constituição: Direito Constitucional positivo. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade Teoria e Prática. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2008.

DEZEN JUNIOR, Gabriel. Constituição Federal interpretada. 13. ed. Brasília: Vestcon, 2008.

FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. São Paulo: Método, 2003.

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MARIA, Regina; FERRARI, Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunaos, 2004.

MARTINS, José Renato. O Controle de Constitucionalidade das Leis no Direito Brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A teoria das constituições rígidas. 2 ed. São Paulo: Bushatsky, 1980.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

______. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MOTTA, Sílvio; DOUGLAS, William. Direito Constituicional: teoria, jurisprudência e 1000 questões. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Mutação Constitucional e STF. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10876>. Acesso em: 14 de abr. 08.

RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis. Vício e Sanção. São Paulo: Saraiva, 1997.

RESENDE DE BARROS, Sérgio. Controle de constitucionalidade: Programa de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba (Apostila). Piracicaba: Unimep, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. ADIn 2.215-PE (medida cautelar). Ementa: [...]. Relator: Celso de Mello. Brasília, DF, 17 abr. 2001. DJ. de 26.04.2001.

______. Plenário. MS nº 16.512. Ementa: [...]. Relator: Oswaldo Trigueiro. Brasília, DF, 25 mai. 1966. DJ de 31.08.1966.

______. Plenário. MS nº 16.519/DF. Ementa [...]. Relator: Luiz Gallotti. Brasília, DF, 20 jun. 1966. DJ de 09.11.1966.

______. Plenário. RCL nº 4335-5. Decisão Liminar. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 ago. 2006. DJ de 25.08.2006.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______.; ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.