Análises críticas sobre o Direito penal do inimigo

Tendo em vista as constantes mudanças sociais e o avanço do Direito penal simbólico para o punitivismo, é muito importante que sejam avaliados os aspectos do Direito penal do inimigo. Proposto pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, como forma de institucionalizar uma forma mais drástica de aplicação de sanção estatal, o autor estabeleceu um sistema punitivo a ser aplicado àqueles que se distanciaram de forma definitiva do ordenamento jurídico. E, vislumbrando os possíveis danos sociais que esse pode vir a causar, passemos à análise crítica de suas conseqüências:

Direito penal do autor

O aspecto referente à periculosidade do inimigo gera a sua culpabilidade objetiva, que figura pelo Direito penal do autor, já mencionado. Nilo Batista determina que se trata da violação ao princípio da lesividade, o qual é essencial para que a intervenção penal seja legítima.

Assim, ele critica a aplicação de penas nos casos em que: a) incrimina-se uma atitude interna, que figura as meras idéias, convicções ou desejos da pessoa; b) incriminam-se atos preparatórios para o cometimento de um crime, antes mesmo que configurem tentativa (Art. 14, inc. II, CP); c) incriminam-se condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (aspecto desse princípio explicado na administratização do Direito penal); e d) incriminam-se simples estados ou condições do autor. Nesse último ponto ele critica o Direito penal do autor, já que para ele o Direito penal só pode ser Direito penal de ação.

Esse autor ainda traz na mesma obra, o princípio da humanidade, que menciona a racionalidade da pena, uma vez que esta deve ter um sentido compatível com o humano e suas cambiantes aspirações. Ainda ilustra que a pena nem “visa fazer sofrer o condenado”, como observou Fragoso, nem pode desconhecer o réu enquanto pessoa humana, como assinala Zaffaroni, e esse é o fundamento do princípio da humanidade. [1]

Também é necessário que a sanção penal seja sempre aplicada em respeito ao princípio da proporcionalidade, que consiste na aplicação da sanção, que leve em consideração o dano causado, e sempre respeitando às condições humanas. Assim, já dizia o sábio Cesare Beccaria:

É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu. [2]

A atuação do sistema penal com aplicação de penas excessivamente duras ou douradoras acabam por mitigar as aspirações sociais quando estabelece o cumprimento da pena com uma função também promissora, que consiste na ressocialização do apenado. Assim, quando aplicadas de forma desproporcional, as penas podem ser vistas conforme o entendimento das teorias retributivas, que não enxergam na punição qualquer utilidade prática sobre a condição do segregado, mas apenas uma resposta pelo ato cometido. E como já foi mencionado no primeiro capítulo, o sistema da aplicação penal deve seguir as teorias utilitaristas, as quais criam um sentido social, que é a de melhorar o imputado, tornando-o digno do convívio social e não apenas separá-lo da sociedade como um objeto de perigo.

A idéia de Inimigo

Desde os primórdios das sociedades, independente do local ou da época, é possível verificar a presença dos inimigos, num breve resumo: hereges e bruxas na Idade Média; judeus, negros, homossexuais, dentre outros grupos, raças e etnias, no contexto da Segunda Guerra mundial e, finalmente, os prováveis inimigos atuais, representados pelos criminosos reincidentes (habitualidade e profissionalidade) e fundamentalistas religiosos (periculosidade/ Direito Penal do Autor).

O que se sabe é que as discriminações, que marcaram a história, trouxeram danos irreparáveis. Várias pessoas foram mortas injustamente, sem terem cometido qualquer crime que ofendesse bens jurídicos protegidos. Inocentes foram processados e queimados nas fogueiras sem saber sequer quem os denunciara, gênios da humanidade foram censurados (Galileu Galilei), quando partiram para o racionalismo, que era contrário às idéias cristãs; em momento posterior, milhares de pessoas foram dizimadas nos campos de concentração, condenadas a morte, não por algo que fizeram ou deixaram de fazer, simplesmente por serem, ou seja, por sua própria existência, que “contaminava” a raça local. Frente a tais danos, no século XVIII surgiram e fomentaram ideais em respeito aos direitos humanos por meio do Iluminismo, que trouxe, ao sistema punitivo estatal, diversos princípios garantistas, dentre os principais estão o da igualdade e o da liberdade.

Entretanto, com as mudanças atuais, marcadas pelo aumento da criminalidade e a busca por soluções para contê-la, é possível verificar aspectos que trazem de volta injustiças cometidas pela instituição em épocas remotas. Em conseqüência da relativização ou mesmo do abandono de certas garantias individuais. Entre as novas tendências processuais e materiais do sistema penal, está o tratamento diferenciado dos criminosos, uma vez que a culpabilidade tem sido vinculada à periculosidade de cada um, ou seja, ao seu potencial lesivo, e não ao dano realmente causado por seu ato ilícito (Direito penal do autor).

Não obstante, partindo-se do Princípio da Igualdade e da Humanidade, todos os homens são iguais, possuem iguais direitos. Estes princípios são basilares do sistema jurídico, tendo em vista que só é possível garantir um convívio social harmônico e equilibrado – função precípua do Estado, feita por meio do Direito – se todos forem, por ele, tratados da mesma forma. Destarte, o rótulo de inimigo, proposto por Jakobs e ainda, fomentado pela propaganda da mídia contra certos grupos de pessoas, representa uma ameaça ao Estado democrático de Direito. Luis Gracia Martín, corroborando com o entendimento de Munõz Conde, fala que o Direito Penal democrático e do Estado de Direito deve tratar todo homem como pessoa responsável, e não pode ser lícito nenhum ordenamento que estabeleça regras e procedimentos de negação objetiva da dignidade do ser humano, sob hipótese alguma. [3]

Ademais, todo homem é constituído, em sua estrutura ontológica, – que deve ser respeitada pelo Direito - por tudo que fundamenta a dignidade humana, não sendo esta produto de nenhuma construção normativa. Em outras palavras, a idéia de pessoa e os direitos vinculados a ela independem de criação por parte de um órgão soberano ou da sociedade. Dessa forma, nenhum governo ou cidadão possui legitimidade para retirar de qualquer pessoa esta sua condição, passando a tratá-la como algo meramente perigoso, como propõe o Direito Penal do Inimigo.

Para Luis Gracia Martín, a dignidade humana surge, por um lado, sempre que o homem tenha capacidade de discernimento e possa fazer escolhas, sendo eticamente livre, e, por outro lado, pela sua capacidade de vincular-se à ordem ético-social de uma comunidade, ou seja, sua sociabilidade. Assim, a dignidade humana deve ser conferida a todos igualmente, mesmo àqueles que renunciem à sociabilidade e optem por configurar suas vidas à margem ou fora da sociedade, inclusive opondo-se à ordem nela estabelecida, uma vez que tal decisão resulta, justamente, da liberdade ética que o homem possui.

Destarte, ainda que uma pessoa decida se afastar de forma definitiva da ordem social, em desrespeito as suas normas, ela deve continuar sendo reconhecida e tratada como pessoa responsável, ou seja, de acordo com sua dignidade humana. E nessa esteira de raciocínio, o autor conclui: essa idéia de dignidade humana vinculante para o Direito constitui, a meu ver, o argumento decisivo contra o Direito Penal do inimigo [4]. Segundo Muñoz Conde, em um Estado democrático e respeitoso da dignidade do ser humano ninguém nunca pode ser definido como não-pessoa. [5]

Ainda, há que se falar que a idéia de inimigo, nada mais é que uma própria elaboração humana, a qual se baseia em fenômenos perigosos, que ponham em xeque a existência da sociedade, os atribuindo a autores específicos e de auto potencial lesivo. No entanto, ignora-se que a percepção dos riscos é uma construção social, que não se relaciona com as dimensões reais de determinada ameaça. Nesse caminho, pondera Cancio Meliá:

Os fenômenos, frente aos quais reage o <<Direito penal do inimigo>>, não tem essa especial <<periculosidade terminal>> (para a sociedade), como se apregoa deles. Ao menos entre os <<candidatos>> a <<inimigos>> das sociedades ocidentais, não parece que possa apreciar-se que haja algum – nem a criminalidade <<criminalidade organizada>> nem as <<máfia de drogas>>, e tampouco e ETA – que realmente possa pôr em xeque – nos termos <<militares>> que se afirmam – os parâmetros fundamentais das sociedades correspondentes em um futuro previsível. Isto é especialmente claro quando se comprar a dimensão meramente numérica das lesões de bens jurídicos pessoais experimentados por tais condutas delitivas com outro tipo de infrações criminais que se cometem de modo massivo e que entram, em troca, plenamente dentro da <<normalidade>>. [6]

Nessa esteira de raciocínio, o Direito penal do inimigo pode muito bem ser mal usado. Uma vez que, a criação da idéia de ameaça ou perigo social vinculada a certas pessoas, como foi antes mencionado, é, na verdade, muito vaga, podendo ser criada e usada como estratégia para segregar aquele que já não interessa mais ao poder estatal ou à classe dominante – possuidora de riquezas – que exerce enorme influência sobre os sistemas jurídicos atuais.

Essa estratégia, também serve ao Estado para aumentar seu poder punitivo sobre todos os cidadãos e não apenas sobre os inimigos. Ora, uma vez que se admita tratamento diferenciado em relação a inimigos, que não são identificáveis ab initio, seria muito difícil verificar o incremento (aumento) do poder punitivo só em relação àqueles. Uma vez que, até que sejam identificados os indivíduos que representam um mal para a sociedade, o Estado deverá exercer um controle social autoritário sobre toda sua população, também como meio para facilitar a identificação daqueles.

Em outras palavras, diante da situação de emergência contra a ameaça inimiga e do medo instaurado na sociedade, o Estado torna mais rígido seu ordenamento jurídico. A população, sob influência da mídia sensacionalista, passa a ter um forte sentimento de vingança, e se posiciona em favor do recrudescimento do poder estatal. Entretanto, ela não conta com o fato de que, o ordenamento é aplicado a todos, e uma vez que se torne desproporcional ou exagerado, guiado pelo sentimento e deixando de lado a razão e as garantias essenciais, ele passa a representar mais uma fonte de medo e incerteza, que de segurança.

Valendo-se da impossibilidade de separar o inimigo do cidadão, este último também sofrerá as conseqüências quanto à relativização das garantias do processo penal. Uma vez que o poder de individualização concedido à agência policial será exercido conforme interesses setoriais dela, essa não se limitará aos estereótipos vislumbrados pelo legislador. Dessa forma, as medidas investigativas podem causar forte violência contra direitos individuais (intimidade, liberdade de expressão, liberdade de locomoção, honra, etc) de pessoas consideradas de bem, ou seja, às quais não esteja vinculado o requisito periculosidade. Além do que, o aumento da discricionariedade investigadora das agências policiais amplia oportunidades para tortura e corrupção.

Sobre essa questão, discorre Zaffaroni:

Isso é assim porque, por exemplo, ao se permitir a investigação das comunicações privadas para individualizar os inimigos, a intimidade de todos os habitantes será afetada, pois esta investigação incluirá as comunicações de milhares de pessoas que não são inimigos. Ao se limitarem as garantias processuais, mediante a falta de comunicações, restrições ao direito de defesa, prisões preventivas prolongadas, presunções, admissão de provas extraordinárias, testemunhas sem rosto, magistrados e acusadores anônimos, imputações de co-processados, de arrependidos, de espiões etc., todos os cidadãos serão colocados sob o risco de serem indevidamente processados e condenados como supostos inimigos. Do mesmo modo, ao tipificar atos preparatórios equívocos, todos os cidadãos serão cominados com penas por condutas que, na maioria dos casos, são inofensivas (comprar um precursor de explosivo para pintar a casa ou adubar o jardim, levar dinheiro para comprar legalmente uma propriedade, levar tesoura de unhas no avião, fazer piadas sobre alguma medida de segurança, omitir a declaração de uma transferência bancária de dinheiro próprio e legalmente obtido etc.) [7]

A esse respeito, são duras e impiedosas as críticas expostas por Bitencourt, que diz:

Vivemos atualmente o caos da matéria de garantias fundamentais, na medida em que, ao que parece, alguns juízes federais rasgaram a Constituição Federal, autorizando a quebra de sigilos telefônicos, fiscais, bancários, coletivamente, sem qualquer critério, bastando mera suspeita de qualquer irregularidade, determinando, indiscriminadamente, invasões de escritórios de advocacia, violando sigilos profissionais etc. [8]

Aqui, é fácil vislumbrar a quebra do princípio da presunção de inocência (in dúbio pré reo). Nessa senda, cabe ressaltar o risco que disso pode ser gerado, caso ocorram erros quanto ao reconhecimento de certa pessoa inocente como inimiga, e sua injusta condenação.

Isso significa dizer que o tratamento penal diferenciado do hostis implica uma lesão aos limites do Estado com respeito ao cidadão, consistindo em um tratamento mais repressivo para todos, o que remete muito mais ao Estado absoluto do que o Estado de direito [9].

Ameaça ao Estado democrático de Direito

Num aspecto individual, o Direito penal do inimigo pode ser visto como uma ameaça aos direitos humanos preservados pela Constituição, que pode gerar sérios danos ao indivíduo em particular. Por outro lado, quando se passa à análise das possíveis conseqüências de sua aplicação num âmbito geral (estatal), é possível verificar diversas críticas doutrinárias. As quais demonstram um sério receio frente ao risco de desestabilização do Estado democrático e o surgimento de Estados totalitários, que concentram o poder nas mãos de seus governantes.

A proposta de Jakobs, para conter o Direito penal do inimigo, institucionalizando-o e especificando sua esfera de atuação dentro do Estado Democrático, é de grande relevância, uma vez que os estudiosos ainda não conseguiram descobrir como frear o processo da expansão do Direito penal. E já se pôde perceber que a ampliação do sistema punitivo tem deixado de lado seus princípios regedores, tais como o da legalidade estrita, da igualdade, da humanidade, da proporcionalidade, da presunção de inocência, etc., o que pode vir a causar graves conseqüências a todos os indivíduos da sociedade, e não apenas àqueles que estejam sob acusação.

Acerca disso, Manuel Cancio Meliá versa sobre a incompatibilidade da inserção do Direito penal do inimigo dentro de uma democracia:

O horizonte da democracia e do Estado de Direito não pode abarcar nenhuma coexistência entre um Direito Penal para inimigos. O Direito Penal do inimigo não tem lugar no horizonte da democracia e do Estado de Direito, porque só no horizonte de uma sociedade não democrática e de um Estado totalitário é imaginável a emergência de um Direito Penal do inimigo. [10]

Para analisar a proposta, Zaffaroni leva em consideração a realidade dinâmica do poder estatal. Uma vez que, a delimitação de um espaço no sistema penal para aplicação do Direito penal do inimigo somente seria possível se o poder estatal fosse estático. Uma vez que este não o é, todo espaço concedido ao Estado de polícia acaba sendo usado por ele para estender-se até alcançar o Estado absoluto.

Ainda, para esse autor, o Estado de Direito proposto é inviável, visto que soberano estatal, ao invocar a necessidade e emergência, pode suspendê-lo e designar como inimigo quem considerar oportuno, de acordo com seus interesses. Uma vez que, não é possível limitar o conceito de inimigo e que o estado de exceção representa o abandono a limites e leis, a tática de criar uma esfera dentro do Direito penal para certos grupos específicos serviria, na verdade, para gerar efeitos paradoxais. Assim, “não há nada capaz de impedir que o Estado no qual se introduz o conceito de inimigo acabe em Estado absoluto.” [11]

Referências

[1] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 99/100.

[2] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 1997. p. 52.

[3] GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 176.

[4] GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 173.

[5] CONDE apud JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 76/77.Cáncio Meliá (pag 160/161):citação de outrem

[6] JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 76/77.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 117.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4) – dos crimes contra os costumes até dos crimes contra a fé pública. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 239.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 121.

[10] GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 156.

[11] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 161.