Problemática do aborto qualificado tentado


05/mar/2009

Trata de viabilidade técnico-jurídica de conceituar a tentativa do aborto qualificado, sendo um crime preterdoloso, qualificado pelo resultado culposo.

Por Pedro Luiz Mello Lobato dos Santos

Aborto provocado por terceiro

Art.125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art.126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Forma qualificada

Art.127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.


O crime de aborto está compreendido na distinção de afeto social e papel dos órgãos de persecução criminal frente ao comprometimento da entidade familiar. As questões de ordem religiosa são, realmente, de extrema importância, pois muitas vezes tendem a favorecer o conceito fragmentário do Direito Penal Subsidiário, conforme a adequação social, a percepção da comunidade e obediência à lei. Certo que costumes e religião não são capazes de revogar um ordenamento legal, porém servem de apoio ao legislador político na modificação dos dispositivos legais, quer eliminando o tipo penal incriminador – abolitio criminis, quer agravando a situação jurídico-penal daqueles que infringem aos mandamentos da lei.

A supremacia da norma constitucional, como princípio norteador de proteção aos bens jurídicos mais importantes, elencados pela própria Constituição, possui o bem “vida” , proporcionalmente, como a maior preocupação penal-constitucional deste ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, devendo obediência à norma irrestringível do Direito Constitucional, o Direito Penal Substantivo deve ser legislado no sentido de proteção a este bem jurídico, não podendo o legislador, neste caso, apoiar-se nos anseios sociais, para descriminalizar as condutas abortivas.

Aqui, a intenção é tratar do aborto provocado na sua forma qualificada. Sabe-se que o elemento subjetivo fica calcado na conduta dolosa na forma direta ou indireta eventual. Tentarei promover, de alguma forma, uma síntese didática sobre a grande dissensão doutrinária acerca da modalidade qualificada de aborto com resultado preterdoloso provocado pela morte da gestante; fazendo, portanto uma humilde comparação com o difícil fato de haver morta a gestante e aborto não consumado.

Consumação e Tentativa

O momento consumativo do delito de aborto ocorre com a morte do feto, em conseqüência da interrupção da gravidez. Ainda, afirma-se que fica desnecessária a existência da expulsão. A expulsão prematura do feto, ainda com vida, não desnatura o crime, pouco importando que a morte ocorra só após. Logicamente, fala-se em morte do feto, porque, tratando-se de um ser com formação completa e de morte após a expulsão do útero materno, tratar-se-ia de caso de homicídio ou infanticídio, conforme adequação ao fato concreto. Vale lembrar que, estando morto o feto no momento da prática da conduta pelo agente, juridicamente, deveremos tratar o fato como um crime impossível, devido ao delito putativo que aparentemente se sucede. O crime impossível ocorre por impropriedade absoluta do objeto.

A tentativa do aborto é plenamente imaginável, tendo em vista ser um delito material plurissubsistente. Pode-se fracionar o iter criminis, pois, se o agente der início aos atos de execução, por circunstâncias alheias à sua vontade, não conseguir consumar a infração penal, o delito será tido como tentado. Prestando bem atenção, afirma-se que, na hipótese, em que, executando todas as manobras necessárias à expulsão do feto, embora expulso, consegue sobreviver e se desenvolver fora do útero materno, ocorrerá tentativa de aborto e, se, ainda assim prosseguir, haverá um homicídio ou infanticídio, conforme o fato concreto.

Formas qualificadas

Percebe-se que houve alguma impropriedade técnica por parte da rubrica, pois, claramente, nota-se tratar de casos especiais de aumento de pena. São majorantes que se aplicam somente aos casos de aborto praticado por terceiro.

Ensina o grande mestre do Direito Penal, Rogério Greco:

“ Os resultados apontados no art.127 do Código Penal – lesão corporal grave ou morte – somente podem ser produzidos culposamente, tratando-se, na espécie, crime preterdoloso, ou seja, o dolo do agente era o de produzir tão-somente o aborto, que, alem da morte do feto, produz lesão corporal grave na gestante ou lhe causa a morte. Assim, as lesões corporais graves e a morte somente podem ser imputados ao agente a título de culpa. Se ele queria, com o seu comportamento inicial, dirigido a realização do aborto, produzir na gestante lesão corporal grave ou mesmo a sua morte, responderá por dois delitos (aborto + lesão corporal grave ou aborto + homicídio) em concurso formal impróprio, pois que atua com desígnos autônomos, aplicando-se a regra do cúmulo material de penas.”

Observa-se que a lesão corporal grave ou a morte deverão ser originadas de culpa, pois o delito tem natureza preterdolosa. Pune-se o primeiro delito – aborto – a título de dolo; o resultado qualificador, que pode ser morte ou a lesão corporal de natureza grave, a título de culpa. Assim, se o terceiro que provocou o aborto e também queria a morte ou a lesão, pagará pelos dois delitos, aborto e o homicídio ou lesão, em concurso de crimes que, ao meu ver, poderia haver de duas formas: formal ou material, dependendo da quantidade de ações dirigidas a cada um dos resultados.

Solução jurídica da gestante que morre e o aborto que não se consuma

Fernando Capez afirma que:

“trata-se de interessante hipótese de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte culposa da gestante), no qual morre acidentalmente a gestante, mas o feto sobrevive por circunstâncias alheias à vontade do aborteiro. Haveria tentativa de aborto qualificado? Em caso afirmativo, seria uma exceção à regra de que não cabe tentativa em crime preterdoloso. Entendemos que , nessa hipótese, deve o sujeito responder por aborto qualificado consumado, pouco importando que o abortamento não se tenha efetivado, aliás como acontece no latrocínio, o qual se reputa consumado com a morte da vítima, independentemente de o roubo consumar-se. Não cabe mesmo falar em tentativa de crime preterdoloso, pois neste o resultado agravador não é querido, sendo impossível ao agente tentar produzir algo que não quis: ou o crime é preterdoloso consumado ou não é preterdoloso.”

Frederico Marques, com solução diversa, afirma:

“se o feto nasce vivo e viável vem a perecer, ulteriormente, em conseqüência das manobras abortivas, o crime de aborto se consuma; mas, se a morte resultou de causa independente, existirá apenas tentativa de aborto. Cumpre observar, com CUSTÓDIO DA SILVEIRA, que nos casos de aceleração do parto resultante de manobras intencionalmente praticadas para a provocação do aborto, há sempre tentativa. Se a gestante ou o provocador mata o recém-nascido depois da expulsão, ter-se-á um crime de infanticídio ou de homicídio, segundo alguns, ou o concurso de um destes crimes com a tentativa de aborto. Somos de parecer que houve, conforme a espécie, no caso da mãe que morre, quando falha o aborto, a tentativa do aborto qualificado pelo evento morte.”

Mais lúcida, porém, foi a posição de Francisco Dirceu Barros, que diz:

“Não pode haver tentativa de aborto qualificado, porque inexiste tal intuito no delito preterdoloso, não pode haver aborto consumado, porque o neonato não morreu, portanto entendo que houve um concurso formal de delitos art.70 CP: Tentativa de aborto com ou sem o consentimento da gestante, dependendo do caso concreto, cujo sujeito passivo foi o feto; homicídio culposo, tendo como sujeito passivo a mãe.”

Finalizando com a posição de Rogério Greco, temos:

“Podemos também trabalhar com a hipótese de que tenha havido a morte da gestante ao se submeter a um aborto, sendo que o feto, mesmo retirado antecipadamente do útero materno, sobrevive. No caso em questão estaríamos diante de uma tentativa de aborto, uma vez que este se consuma somente com a morte do produto da concepção, cuja pena será especialmente agravada em decorrência da morte da gestante.”

Vale a pena dar a posição de Heleno Fragoso, citado por Greco, em sua obra:

“para que haja a qualificação do crime, não é indispensável que o aborto se consume. Basta que a morte ou as lesões graves tenham resultado dos meios empregados para provocá-lo, qualquer que seja o tempo decorrido, desde que seja certo o nexo de causalidade. Lesão corporal grave ou morte, como resultados não dolosos, sem a morte do feto, constituirão tentativa da forma qualificada”

Com a devida venia, considero que, inicialmente, seria completamente viável a comparação da qualificação que sofre o roubo – latrocínio – se, no entanto, as situações fossem completamente idênticas. O latrocínio não amolda apenas a modalidade de preterdolo, abarcando também a modalidade puramente dolosa tanto no roubo quanto no homicídio com finalidade de subtração patrimonial. Tendo em vista esta modalidade puramente dolosa, percebe-se que é compreensível a tentativa. Porém, tratando-se de aborto qualificado com a morte da gestante, o crime tratado é preterdoloso sem ressalvas; impossibilitando, portanto, o raciocínio da tentativa. Indo além dessa explicação, considero a modalidade tentada do aborto verdadeira, em algumas hipóteses. Se se ultrapassa os atos preparatórios, atingindo o agente os atos iniciais de execução, porém são flagrados neste último momento, vislumbramos a tentativa, pois o aborto não se consumaria por circunstâncias alheias a vontade do agente que pratica o aborto e da gestante conforme o caso.

Impossível imaginar, no entanto, alguma modalidade de delito preterdoloso que assuma a possibilidade tentada, devido à presença da culpa no resultado. Como imaginar o controle por parte do agente de algo acidental. A culpa, embora preenchida de previsibilidade objetiva e subjetiva, pode ser evitada pelo agente com o cuidado redobrado, porém, assim, não há falar-se em tentativa de delito culposo.

Dessa forma, acredito que a melhor solução do problema seria a descaracterização do preterdolo e a configuração de dois delitos em concurso formal: o aborto tentado; o homicídio culposo consumado.

A título de raciocínio, indago que não se puniria a tentativa pela ineficácia absoluta do meio utilizado, por isso imaginemos que o meio era de todas as formas ineficiente e nunca levaria ao êxito do aborto, mas que, por outro lado, era eficaz a produção do resultado morte. Será que, nesta modalidade, a doutrina consideraria o crime impossível para o aborto qualificado. A melhor solução ainda seria a divisão entre os crimes de homicídio culposo e de crime impossível ao aborto.

Todas as doutrinas são interessantes, pois são passíveis de análises aprofundadas, porém acredito que a segurança da norma do direito, principalmente no Direito Penal Fragmentário, deve ser observada sem exceção, ou qualquer analogia in mallam partem, o que iria totalmente de encontro ao princípio de legalidade e da taxatividade deste ramo da ciência jurídica. Casos complicados sempre existirão, tornando o serviço do operador jurídico um verdadeiro desafio.




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