Suspensão condicional da pena

A suspensão condicional da pena também é chamada de sursis, que quer dizer suspensão, derivando de surseoir, que significa suspender. É medida penal de natureza restritiva de liberdade de cunho repressivo e preventivo. Não é um benefício. Esse instituto foi criado com o objetivo de reeducar o infrator de baixa periculosidade, que comete delito de menor gravidade, suspendendo a execução da pena privativa de liberdade de pequena duração.

Não se sabe com exatidão sua origem, porém parte dos doutrinadores afirmam que o sursis nasceu no Estados Unidos da América do Norte, na metade do século passado. O instituto, nos moldes do que possuímos, aparece na França com o Projeto Béranger, de 26 de maio de 1884, foi origem do chamado sistema continental europeu.

Doutrinariamente são duas as espécies de sursis (sistemas): o primeiro conhecido como probation system, onde há suspensão de pronunciamento de sentença; adotada na Inglaterra e Estados Unidos, denominado de sistema anglo-americano.

Nesse sistema, suspende-se o processo, não havendo sentença condenatória, ou seja, preenchidos os requisitos pelo réu, o juiz o declara responsável pela prática do fato, suspendendo o curso da ação penal e marcando o período de prova, tendo que realizar sob fiscalização do poder judiciário.

O segundo é o europeu continental, do sistema belga-francês, consiste na condenação do réu sem que a pena seja executada contra o mesmo que preenche certos requisitos legais e cumpre as condições impostas pelo juiz.

O Brasil adotou, em 1924, para o Código Penal o sistema belga-francês (europeu continental), onde o juiz condena o réu estipulando a pena concreta porém não a executa, suspendendo-a por determinado tempo, por ter o réu preenchido certos pressupostos, até que o mesmo cumpra as condições imposta pelo juiz ou deixe de cumprir a estas condições, neste caso, aplicando-lhe a pena já estabelecida. A expressão "poderá ser suspensa", contida no caput do artigo 77, não quer dizer que a concessão esta atrelada a vontade do juiz de conceder ou não arbitrariamente, de forma que, preenchido os requisitos legais pelo réu, e negando-o o juiz, pode ele até impetrar habeas corpus, conforme tem decidido o Tribunal deste Estado²:

Suspensão condicional da pena (CP, art. 57 (atual art. 77) e CPP, art. 696) - Direito do réu, desde que satisfeito os requisitos legais - Preenchimento, na espécie, pelo sentenciado, duas exigências de lei - Pedido de "habeas corpus" deferido, concedendo-se o "sursis" (STF - HC - Rel. Leitão de Abreu - RT 552/445 e RTJ 98/138).

No tocante ao Juizado Especial de Pequenas Causas, lei 9.099/95, sistema semelhante ao anglo-americano (probation system) foi adotado, onde o Ministério Público irá propor suspensão do processo, quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano e o acusado preencher os requisitos, objetivos e subjetivos, constantes no artigo 89 da referida lei.

As penas privativas de liberdade de curta duração podem gerar efeitos diversos do desejado, ou seja, a recuperação do pequeno infrator pode ficar comprometida devido a convivência, ainda que mínima, com delinqüentes de alta periculosidade e sem perspectivas de recuperação. O sursis, como já visto anteriormente, além do caráter repressivo, possui esse caráter preventivo, ou seja, não permite o convívio desse pequeno infrator com marginais, evitando que a cela do presidio se torne uma verdadeira sala de aula. A jurisprudência também expressa essa preocupação :

"É de salutar política criminal, quando o condenado é primário, trabalhador e de excelente vida pregressa, sob o entendimento do que não voltará a delinqüir, a concessão da suspensão condicional da execução da pena" (TJRJ - AC - Rel. Francisco Abreu - RT 406/268).

"o sursis é um crédito de confiança ao criminoso primário, estimulando-o que não volte a delinqüir. Além disso, é medida profillática de saneamento, evitando que o indivíduo que resvalou para o crime fique no convívio de criminosos irrecuperáveis" (TAMG - AC - Rel. Amado Henriques - RT 427/471).

PRESSUPOSTOS

Para a obtenção da suspensão condicional da pena o condenado deve preencher os requisitos descritos no artigo 77 do Código Penal, que são:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1.o - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2.o - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Os requisitos supramencionados se dividem em objetivos e subjetivos. Para Damásio e Magalhães Noronha, são requisitos objetivos os referido no caput e § 2º , sendo os demais de natureza subjetiva. Mirabete em sua obra enumera o inciso III do art. 77 como de natureza objetiva, diferentemente dos juristas mencionados. Não aprofundarei os estudos sobre essa divergência por se tratar de questão de pouca relevância para esta matéria.

Seguindo os ensinamentos de Damásio e M. Noronha, vemos que os requisitos objetivos correspondem a natureza e a quantidade da pena. A suspensão, por primeiro, somente é aplicável à pena privativa de liberdade, como deixa claro o Código Penal em seu art. 80. Depois, cabível somente as condenações até dois ano, salvo a exceção prevista no art. 77 § 2.o (sursis etário). Este dispositivo diz respeito à possibilidade da pena privativa de liberdade ser suspensa até a condenação por quatro anos, quando o condenado for maior de setenta anos de idade, não esquecendo dos pressupostos enumerados no caput, conforme a seguinte decisão:

Suspensão condicional da pena - " A permissão do deferimento, segundo o art. 77, § 2.o, CP, ao condenado a pena de até quatro anos, se maior de 70 anos, não dispensa, para a sua concessão, que se verifique a concorrência dos demais pressupostos do sursis, enumerados no caput do dispositivo" (STF - HC 70.998-2 - Rel. Sepúlveda Pertence - DJU de 15.04.94, p. 8.048).

A ausência de um dos requisitos objetivos permite que o juiz não conceda o benefício sem a necessidade de fundamentar a não concessão, conforme o julgado adiante:

Sursis - Ausência de requisitos objetivos - Desnecessidade de fundamentar sua não concessão em sentença - Nulidade - Incorrência - "Faltando requisito objetivo sobre a concessão do sursis, como o é a imposição de pena privativa de liberdade superior a dois anos, não fica o juiz obrigado a se pronunciar sobre a suspensão condicional da pena, incorrendo nulidade na omissão de tal requisito na sentença (TACRIM-SP - HC 226918 - Rel. Paulo Franco)

A segunda categoria, requisitos subjetivos, diz respeito à personalidade do agente e aos antecedentes judiciais. Haverá a necessidade de o réu não ser reincidente em crime doloso (art. 77, inciso I). Logo, segundo a jurisprudência, o reincidente em crime culposo pode obter o sursis:

"Já não é mais condição do sursis ser primário o réu (art. 57, I do CP de 1940). Após o advento da Lei 7.209/84 (art. 77, I do CP) não importa registre aquele condenação anterior: desde que não seja reincidente em crime doloso, é de lhe ser outorgado benefício, preenchido os demais requisitos enumerados no inciso II do art. 77 do CP" (TJSP - HC - Rel. Dínio Garcia - RT 607/300).

"A reincidência em crime doloso é óbice intransponível à concessão do sursis" (TJSC - AC - Rel. Tycho Brahe - JC 48/485).

Na lei atual, a condenação anterior por contravenção é irrelevante. Será analisada a culpabilidade, a vida pregressa, os antecedentes familiares e sociais bem como os motivos e as circunstâncias de forma que permita a concessão do sursis. E, por fim, o último requisito de ordem pessoal diz respeito a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (arts. 44 e77, inciso III do CP). De modo que, cabível a pena restritiva de direitos, torna-se inconveniente a concessão do sursis.

ESPÉCIES E CONDIÇÕES

A Lei 7.209/84 estabeleceu que:

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1.o - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

§ 2.o - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

Essa nova sistemática introduziu, portanto, duas espécies de sursis: o sursis simples, que é mais severo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, com prestação de serviços a comunidade ou limitação de fim de semana, acrescido ou não de condições estabelecidas pelo juiz, e o sursis especial (§ 2.o do art. 78 do CP), que é mais benigno que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois terá, o sentenciado, apenas que observar as condições estabelecidas pelo referido artigo, que substituirão as condições estabelecidas pelo § 1.o desse mesmo artigo (sursis simples), se preenchidos os requisitos.

Quanto as condições, elas se dividem em: condições legais, expressas no artigo 78, § 1.o e 81 do CP, e condições judiciais, descritas no artigo 79 do CP, outras condições, não expressa no CP, que poderão ser impostas pelo juiz.

No sursis simples, o juiz deverá determinar se o condenado está sujeito a prestação de serviços a comunidade ou limitação de fim de semana. Havendo omissão, cabe ao Ministério Público ou ao querelante propor embargos de declaração da sentença para que seu prolator a complemente. No sursis especial, haverá a substituição pela primeira condição (§ 1.o, art. 78), pelas condições descritas no § 2º do art. 78, como já dito antes. As limitações referidas nesse dispositivo não são inconstitucionais, pois, como ensina Mirabete, o sursis constitui uma verdadeira pena restritiva de direitos.

Diz o parágrafo segundo do art. 78 do CP que o condenado terá que reparar o dano, antes da condenação, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 lhe forem favoráveis, sendo-lhe aplicadas as condições expressas nas alíneas a, b e c, se estes requisitos forem satisfeitos. Tendo em vista a impossibilidade da reparação do dano, será inadmissível a sua concessão.

"Sursis" Especial - Ausência de possível reparação do dano - Concessão - Inadimissibilidade - "O sursis especial somente é possível ante o preenchimento dos requisitos, a reparação do dano em momento anterior à condenação em sendo possível e, que as circunstâncias do art. 59 do CP lhe sejam inteiramente favoráveis, assim inexistindo possível reparação, inadmissível a sua concessão" (TACRIM-SP - AC - Rel. Barbosa de Almeida - RJDTACrim 16/162).

REVOGAÇÃO

O condenado deverá cumprir as condições impostas sob pena de perder o benefício, vindo a cumprir integralmente a pena que se encontrava suspensa. As causas que dão origem a revogação podem ser obrigatória ou facultativa. As causas obrigatórias de revogação são determinadas pela lei, quanto as causas facultativas, fica a critério do juiz. As primeiras são ditadas pelo art. 81 do CP:

Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III - descumpre a condição do § 1.o do art. 78 deste Código.

No que se refere o primeiro inciso, não importa o momento em que tenha sido cometido o crime, será revogado, mesmo sendo condenado durante o gozo do sursis, por prática de crime anterior ao crime que possibilitou a concessão do sursis. Lembrando que somente será revogado se condenado irrecorrivelmente por prática de crime doloso ou preterdoloso, como ensina o professor Damásio. Tendo como base ainda, a obra do referido autor, vemos que se a condenação por crime for proferida por sentença estrangeira, não será revogado o sursis, pois o diploma legal não prevê a hipótese.

Tratando-se de norma que permite restrição ao direito penal de liberdade do condenado, não pode ser empregada a analogia nem a interpretação extensiva.

No segundo inciso, revoga-se quando, podendo pagar a multa, o sentenciado não o faz por fraude. Antes da revogação, porém, deverá ser feita a prévia notificação do condenado para o pagamento da multa e tentada a execução judicial para sua cobrança (arts. 164 ss da LEP).

A Lei de Execução Penal prevê mais um caso de revogação obrigatória. Nos termos do art. 161, se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 dias, o réu não comparecer à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena, salvo prova de justo impedimento.

Revoga-se, também, o sursis, obrigatoriamente, se o condenado deixar de cumprir as condições impostas pelo § 1.o do art. 78 do CP (prestação de serviço a comunidade ou limitação de final de semana).

Quanto aos casos de revogação facultativa, diz o parágrafo primeiro do artigo 78:

§ 1.o - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Cabe ao juiz analisar se é o caso de revogação ou de prorrogação do período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, § 3.o).

PRORROGAÇÃO

Se o condenado vier a cometer infração, antes ou durante o período de prova, e vier a ser processado no gozo do sursis, prorroga-se o prazo da suspensão até o julgamento definitivo, ou seja, até que transite em julgado a sentença em relação ao segundo crime, como dita o parágrafo segundo do artigo 81:

§ 2.o - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

Neste caso, o período de prova pode ultrapassar o limite máximo permitido pelo caput do artigo 77 ou seu parágrafo segundo, no caso do sursis etário.

EXTINÇÃO DA PENA

Terminado o prazo estipulado pelo juiz para o cumprimento das condições impostas pelo mesmo sem que haja revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade na data do término do período de prova, como dita o artigo 82:

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Trata-se de sentença declaratória de extinção parcial da punibilidade, não de natureza constitutiva.