Considerações pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006) - Parte III

1 INTRÓITO

No primeiro artigo tratamos, basicamente, das principais mudanças relacionadas ao crime de posse de drogas para consumo próprio, bem como o procedimento penal a ser adotado para essa infração. No segundo texto publicado trouxemos a lume algumas considerações sobre o crime de tráfico de drogas e assemelhados.

Finalizando essa singela série sobre as principais alterações introduzidas pela Lei Antidrogas, iremos pontuar sobre os aspectos procedimentais do crime de tráfico de drogas e assemelhados, bem como sobre a proibição dos benefícios penais, prevista no art. 44, da referida lei.

2 DO PROCEDIMENTO PENAL

Conforme já relatado no primeiro artigo, quando a conduta praticada estiver prevista no art. 28, da Lei Antidrogas, o agente será processado e julgado de acordo com a Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Todavia, se a prática delitiva se enquadrar em um dos tipos penais previstos nos arts. 33 a 37 da Lei Antidrogas, ou houver concursos destes crimes com àqueles previstos no art. 28 da mesma lei, o procedimento penal se dará de acordo com as regras da nova lei, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

2.1 Da investigação

Nos crimes previstos no art. 33 a 37 da Lei Antidrogas, o agente preso em flagrante será levado até a autoridade policial judiciária competente, devendo esta comunicar, de imediato, o juiz competente, o qual, com a cópia do auto lavrado, dará vista ao Ministério Público.

A nova lei não inovou em relação à perícia na droga. Repetindo quase que literalmente a disposição da Lei n. 10.409/02, dispôs que, para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da droga, firmado por perito oficial ou pessoa idônea. Frise-se que de acordo com o novo regramento, o laudo de constatação não é suficiente para estabelecer a autoria delitiva, somente a materialidade.

O inquérito policial deverá ser concluído, tratando-se de indiciado preso, em 30 dias, e 90 dias, quando solto. Note-se que houve uma ampliação dos prazos investigatórios, pois na lei anterior que regia a matéria, o prazo de encerramento do inquérito era de 15 dias para indiciado preso e 30 dias para o livre.

Os prazos previstos na nova lei podem ser duplicados pelo juiz, após ouvido o Ministério Público, e desde que se tenha justificativa da autoridade policial. Ou seja, o máximo que um inquérito policial pode durar, tratando-se de acusado preso, é 60 dias.

Após o término dos referidos prazos, a autoridade de polícia judiciária deverá remeter os autos do inquérito ao juízo, relatando as circunstancias do fato, bem como o motivo da classificação do delito, e apontando a quantidade e natureza da droga ou do produto apreendido. Podendo, ainda, requerer a devolução do inquérito para diligências necessárias.

Porém, a remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 dias antes da audiência de instrução e julgamento; II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 dias antes da audiência de instrução e julgamento.

2.2 Da instrução criminal

O Juiz, após receber os autos de inquérito, dará vista ao Ministério Público, por 10 dias, para: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligências que entender necessárias; III - oferecer denúncia, arrolar até 5 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

Caso o Ministério Público ofereça a denúncia, o Juiz não poderá, de imediato, recebê-la, ordenando a citação do acusado. Mas sim determinar a notificação do acusado para oferecer defesa prévia em 10 dias.

O não cumprimento dessa exigência gera nulidade processual, pois se trata de procedimento mais benéfico, que amplia as chances de defesa, notadamente em razão da possibilidade de resposta escrita e dilação probatória antecedentes ao recebimento da inicial acusatória, para o efeito de apurar elementos para o recebimento desta ou não. Ademais, a não adoção da notificação para apresentação da defesa prévia traduz flagrante atentado ao princípio da ampla defesa.

Na defesa prévia o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5, arrolar testemunhas.

Após a apresentação da defesa prévia, o juiz decidirá pelo recebimento ou não da denúncia. Recebida, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

A referida audiência deverá ser realizada dentro dos 30 dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Na referida audiência, em regra, ocorrerá o interrogatório e as oitivas das testemunhas previamente arroladas, sendo que posteriormente será aberto o debate entre Ministério Público e defensor do acusado, tendo 20 minutos cada, prorrogável por mais 10, para apresentar suas alegações finais. Nada impede, contudo, que o juiz permita que as alegações orais sejam substituídas pelas escritas, fixando o prazo para cada parte apresentá-las.

Ao término dos debates (ou com a juntada das alegações escritas), o juiz preferirá sentença de imediato, ou o fará em 10 dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

3 DA PROIBIÇÃO DOS BENEFÍCIOS PENAIS

O art. 44 da nova lei aparece no ordenamento jurídico para ser uma pá de cal em muitas discussões e polêmicas jurisprudenciais que envolviam as matérias relativa às drogas e a Lei de Crimes Hediondos.

Isso porque, a citada norma, de forma expressa, positiva que o crime de tráfico (art. 33, caput), o crime de tráfico de matéria-prima (art. 33, § 1º, I), o crime de cultivo plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas (art. 33, § 1º, II), o crime de utilização ou consentimento de bem para a prática de tráfico (art. 33, § 1º, III), o crime de tráfico de maquinários de drogas (art. 34), o crime de associação ao tráfico de drogas (art. 35), o crime de financiamento do tráfico de drogas (art. 36) e o crime de informante colaborador de grupos, organizações ou associações (art. 37), são inafiançáveis e insuscetíveis de sursiss, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Em outros termos, os crimes de tráfico de drogas e assemelhados sofrem diversas restrições quanto aos benefícios penais. É certo que a Lei de Crimes Hediondos já previa algumas proibições aos referidos benefícios, porém, a nova lei, além de aumentar o rol das proibições, fez cessar uma série de divergências que existia quando a matéria era tratada pela Lei de Crimes Hediondos.

Com a nova lei, a matéria relativa às drogas previstas na Lei de Crimes Hediondos foi revogada, na forma do art. 2º, § 1º, segunda parte da Lei de Introdução do Código Civil. Haja vista que a nova lei (Lei Antidrogas) regulou inteiramente a matéria que tratava a lei anterior (Lei de Crimes Hediondos). É de boa prudência repetir que somente em relação ao tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins que as disposições referente a proibição de benefícios penais foram revogadas.

Seria o mesmo que dizer: a partir da entrada em vigor da Lei Antidrogas, o art. 2º, caput, parágrafo 1º e 2º da Lei de Crimes Hediondos, não se aplicam mais aos crimes que envolvem substância entorpecente, pois essa matéria passou a ser tratada de forma integral pela nova lei (art. 44 e 59, da Lei Antidrogas).

Outro aspecto que merece relevo é que a Lei de Crimes Hediondos previa a proibição de anistia, graça, indulto, fiança, liberdade provisória e progressão de regime para o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Contudo, a dúvida que suscitava era a seguinte: qual o tipo penal em nosso ordenamento jurídico que respondia pelo nome de tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins? Seria somente o art. 12, caput, da Lei 6368/76? Seriam somente as condutas que visavam à mercancia?

Com a nova lei não resta mais dúvida alguma. Aplica-se as proibições relativas aos benefícios penais aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37, da nova Lei Antidrogas. O legislador deixou fixado de forma expressa, sem possibilidade de interpretação, quais condutas devem ser tratadas de forma mais severa, a ponto de não ser permitido alguns benefícios penais.

3.1 Da proibição do sursis e da vedação da conversão da pena em restritiva de direito

Os benefícios penais que merecem destaques são justamente aqueles que foram inovação do legislativo. A Lei de Crimes Hediondos que regulava a matéria não previa a vedação do sursis e da conversão da pena em restritiva de direito, o que acabava gerando decisões divergentes.

Tanto em relação ao sursis, como em relação à conversão, a corrente majoritária entendia que, mesmo sem previsão legal expressa, era incabível aplicação desses institutos por incompatibilidade com a sistemática do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o qual versava sobre o cumprimento da pena em regime integralmente fechado.

Para combater esse argumento, visando à aplicação da suspensão condicional da pena, a corrente minoritária entendia que a Lei 8.072/90 não contém nenhuma norma explícita que exclua a possibilidade de aplicação do sursis, não se podendo extrair a conclusão de sua incompatibilidade em face da mera aposição da etiqueta hediondo num determinado tipo penal. Ademais, o sursis constitui uma medida penal sancionatória de natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução, por isso não se pode falar em incompatibilidade com o cumprimento em regime integralmente fechado.

Em relação à conversão, o argumento sustentado para sua aplicação, além da não previsão em lei, era que a execução da pena não é impedimento para a aplicação da pena, não estando o magistrado impossibilitado de realizar a substituição, se o caso concreto cumpre os requisitos legais do art. 44, do Código Penal. Assim, o anterior é que impede o posterior, pois se na aplicação da pena o juiz exclui a privativa de liberdade, não se pode falar em regime, seja ele aberto, semi-aberto ou fechado.

Porém, todos esses argumentos caíram no vazio com a entrada da nova Lei Antidrogas. Isto porque o legislador previu de forma expressa a proibição do sursis e da conversão da pena em restritiva de direito.

3.2 Da não aplicação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado (art. 2º, § 1º Lei n. 8.072/90) ao crime de tráfico e assemelhados

É cediço que o Supremo Tribunal Federal já havia decidido como inconstitucional a norma da Lei de Crimes Hediondo que impossibilitava a progressão de regime, face à flagrante ofensa ao princípio da individualização da pena e da dignidade humana (Cf. HC 82959).

Todavia, a nova lei sobre entorpecente enterrou, de modo profundo, a discussão sobre a possibilidade (ou impossibilidade) de progressão do regime da pena; pelo menos no que diz respeito ao crime de tráfico e assemelhados.

Com efeito, a nova Lei Antidrogas disciplinou as matérias contidas no art. 2º da Lei de Crimes Hediondos; contudo não registrou nenhuma palavra sequer sobre regime de cumprimento da pena. Qual é a conclusão desse fato?

Ora, o legislador, de modo intencional, ao normatizar as proibições dos benefícios penais, sabedor da inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime prisional, achou por bem não regular, novamente, tal matéria.

Assim, atualmente não tem lei alguma que prevê cumprimento da pena em regime integralmente fechado em se tratando de crime de tráfico ou assemelhados. Pois, a nova lei (Lei Antidrogas) regulou a matéria que tratava a lei anterior (Lei de Crimes Hediondos), aplicando-se o art. 2º, § 1º, segunda parte, da Lei de Introdução do Código Civil, uma vez que o silêncio do legislador foi proposital, de modo a permitir a progressão do regime prisional.

A partir da entrada em vigor da Lei Antidrogas, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado não se aplica mais aos crimes que envolvem substância entorpecente, pois essa matéria passou a ser tratada de forma integral pela nova lei.

A conseqüência prática dessa conclusão é que o juiz, ao sentenciar um caso de tráfico de entorpecente, fica proibido de fixar o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, por completa ausência de disposição legal.

Caso haja a fixação na sentença, o argumento utilizado para possibilitar a progressão não será mais a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, pois sequer existe norma regendo essa matéria. Acaba-se com a discussão no nascedouro, evitando elucubrações ilógicas sobre a constitucionalidade do regime integralmente fechado. Assim, mesmo que um juiz, ou doutrinador, entenda constitucional a norma da Lei de Crimes Hediondos que prevê a impossibilidade da progressão de regime, lhe faltará norma legal autorizando a aplicação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, pois, como salientado acima, em se tratando de crime de tráfico e assemelhados o art. 2º, parágrafo 1º, da Lei de Crimes Hediondos, não tem mais aplicação.

Aplica-se, basicamente, o mesmo raciocínio utilizado na Lei de Tortura. Ora, a mencionada lei permite a progressão de regime para os condenados pela prática de tortura, também considerada crime hediondo. A norma prevalece sobre a Lei dos Crimes Hediondos, isso é incontestável. Na nova Lei Antidrogas, não há previsão sobre o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, devendo, por conseguinte, essa lei prevalecer sobre a Lei dos Crimes Hediondos.

Se antes havia a permissão legal para a fixação do regime integralmente fechado aos crimes de tráfico ilícito de entorpecente, como forma de exceção, agora com a nova lei, essa norma não foi repetida. Houve, em verdade, um silêncio eloqüente por parte do legislativo; sendo que este silêncio impede qualquer argumento sobre a aplicação do regime integralmente fechado, quando da prática de crime de tráfico ou assemelhados.