Descriminantes putativas e seus reflexos face ao instituto da culpa imprópria


16/nov/2006

Almeja-se aqui, sem a pretensão de esgotar assunto tão complexo em tão breve análise, instigar o questionamento no que tange a natureza jurídica das descriminantes putativas e seus reflexos face ao instituto da culpa imprópria.

Por Flávio Freitas Pereira Mendes

Almeja-se aqui por meio deste artigo, sem a pretensão de esgotar assunto tão complexo em tão breve análise, instigar o questionamento no que tange a natureza jurídica das descriminantes putativas e seus reflexos face ao instituto da culpa imprópria.

Necessário se faz, antes de começar a abordagem do tema sob análise, trazer a tona o dispositivo legal referente às descriminantes putativas:

“art. 20 (...)

§1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

Nosso Código Penal, com relação a natureza do erro constante no instituto das descriminantes putativas, adotou a teoria limitada da culpabilidade, ou seja, o erro, neste caso, não será de proibição, mas sim de tipo permissivo (quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo, aplicando-se o disposto no art. 20, §1º, se inevitável, há exclusão do dolo e culpa; se evitável, exclui o dolo, mas sobrevive a culpa). Na prática, ocorre quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma das causas excludentes de ilicitude. O exemplo a seguir, de DAMÁSIO, ilustrará esta situação de forma apropriada: “(...) suponha-se que o sujeito seria vítima de crime de furto em sua residência em dias seguidos. Em determinada noite, arma-se com um revólver e se posta de atalaia, à espera do ladrão. Vendo penetrar um vulto em seu jardim, levianamente (imprudentemente e negligentemente) supõe tratar de um ladrão. Acreditando estar agindo em legítima defesa de sua propriedade, atira na direção do vulto, matando a vítima. Prova-se, posteriormente, que não se tratava do ladrão contumaz, mas sim de terceiro inocente”. (Direito Penal – parte geral-, 2003, página 304)

Numa outra vertente, quando o legislador menciona “ (...) supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”, poder-se-ia dizer que, em tal hipótese, o erro seria de proibição, pois o erro recairia sobre a situação de fato e não sobre as elementares do tipo, por conseguinte, afetando a consciência da ilicitude da conduta do agente. Esse é o entendimento do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci, que menciona que a natureza das descriminantes putativas é fulcrada no erro de proibição, embora o legislador pátrio adotasse o erro de tipo (Código Penal Comentado, 2003, página152).

Impossível não avultar, tendo em conta esse posicionamento de Nucci, a teoria extremada da culpabilidade, para a qual o erro nas descriminantes putativas constitui erro de proibição, pois a consciência da ilicitude não integra o dolo, mas a culpabilidade (se o erro for invencível, exclui a culpabilidade, mas se vencível, diminui a reprovação, punindo-se o delito doloso como culposo em atenção às melhores posturas de política criminal).

No exemplo anteriormente ventilado, dolo houve, embora possa ter sido afetada a consciência da ilicitude do agente, com o que, caso fosse adotada essa última teoria, a culpabilidade do mesmo seria excluída, não a tipicidade – face a ausência do instituto da potencial consciência da ilicitude, elemento da culpabilidade.

O assunto fica interessante quando vem a tona o instituto da Culpa Imprópria, que está intimamente ligado com as descriminantes putativas. Culpa imprópria, também conhecida como culpa por assimilação, por equiparação ou por extensão, é aquela em que o agente, incidindo sobre erro de tipo inescusável ou vencível, supõe estar diante de uma causa de exclusão de ilicitude (descriminante putativa). Pratica ato, visando à proteção de seu bem, ou seja, causa que justificaria, licitamente, um fato típico. O exemplo anteriormente citado figura de forma apropriada ao caso.

Na verdade, esta espécie de culpa (imprópria) é muito complexa e diferenciada das demais. Enquanto ela se inicia com uma conduta voluntária, objetivando um resultado naturalístico, as outras se iniciam com uma conduta voluntária, porém sem almejarem o resultado. Nos arts. 20, §1°, 2° parte, e 23, parágrafo único, do Código Penal, estão previstas as hipóteses em que é possível a aplicação deste instituto, culpa imprópria.

De notar-se que na “culpa” em apreço o legislador preferiu adotar o erro de tipo, apesar de o erro estar recaído na potencial consciência da ilicitude do agente que pratica o fato típico, ou seja, deveria, caso o legislador não tivesse adotado a teoria limitada da culpabilidade, atropelando a natureza jurídica das descriminantes putativas, recair o erro na culpabilidade do sujeito.

Tal observação é de grande importância, pois a culpa imprópria, não muito difundida no cenário jurídico atual devido a sua complexidade, integra, por força legal (arts. 20, §1°, 2° parte, e 23, parágrafo único, do Código Penal), a tipicidade, elemento constitutivo do conceito analítico de crime (fato típico e antijurídico).

Acontece que, sob um prisma estritamente fulcrada na real essência jurídica da culpa por assimilação, e tendo em vista as informações textuais apresentadas até este momento, apesar do legislador pátrio ter preferido dizer que o erro adotado nas descriminantes putativas é o de tipo, este escrito compadece com aqueles que vislumbram a incidência do erro de proibição tanto nas descriminantes putativas quanto na culpa imprópria, pois em qualquer uma das duas o erro recairá sobre a situação de fato, não sobre as elementares do tipo, em especial, sobre a consciência da ilicitude do agente, com o que a culpabilidade do mesmo deveria ser avaliada e não a tipicidade, como ocorre.

Mas, de qualquer modo, o que prevalece é a vontade do legislador ordinário, porque preferiu dizer que, nesse caso, o que será levado em conta é a tipicidade da conduta do agente. Logo, o erro em comento será de tipo permissivo e não o de proibição, a avaliação será dos elementos dolo e culpa, ao invés da potencial consciência da ilicitude da conduta do agente.


Referências Bibliográficas:

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – parte geral -, Volume I. 27ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003, pp 297-306; 335-346.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4ª Edição. Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp 149-185.




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