Recusa em se defender, prisão preventiva e a Defensoria Pública

A efetivação e execução a contento dos Direitos do Homem foram desafios do passado e são preocupações de nossos tempos, e, seguramente, serão objeto de perseguição em um futuro que se desenha prolongado, até que se possa dizer que restou consolidada a construção de um padrão prático assecuratório do elenco de proteção ao ser humano. As dificuldades e os obstáculos econômico, geográfico e de outros matizes estão inseridos nas agendas e discussões políticas de todos os Estados, resultando também palpitante no debate acadêmico, quando voltadas essas reflexões para o acompanhamento e satisfação das necessidades básicas para a sobrevivência.

Norberto Bobbio discorreu sobre o embaraço na concretização dos Direitos do Homem, com a seguinte observação: “Falei das dificuldades que surgem no próprio seio da categoria dos direitos do homem considerada em sua complexidade. Cabe ainda mencionar uma dificuldade que se refere às condições de realização desses direitos. Nem tudo o que é desejável e merecedor de ser perseguido é realizável. Para a realização dos direitos do homem, são freqüentemente necessárias condições objetivas que não dependem da boa vontade dos que os proclamam, nem das boas disposições dos que possuem os meios para protegê-los. Mesmo o mais liberal dos Estados se encontra na necessidade de suspender alguns direitos de liberdade em tempos de guerra; do mesmo modo, o mais socialista dos Estados não terá condições de garantir o direito a uma retribuição justa em épocas de carestia...”, in A Era dos Direitos, Editora Campus, p. 63, 2004.

Essa mesma impressão pode ser atribuída à garantia judicial do exercício do direito de defesa no processo penal, inserida no contexto dos Direitos Humanos; a dificuldade de sua realização não pode servir de pretexto para a acomodação. Mas, como incumbência que pode ser alcançada sem o revés de uma ordem internacional ou convulsão intestina, deve ser sempre desejável e perseguida como meta, à exaustão pela opção centrada na boa vontade.

Até o advento de uma consolidação ao menos no campo abstrato do princípio da ampla defesa no processo penal como indispensável à garantia do homem, um longo percurso foi percorrido, com avanços e derrocadas. O princípio em apreço, listado entre nós, no art. 5º, LV, Constituição Federal é o provedor mínimo da tutela do cidadão contra a exorbitância, autoritarismo e o excesso; sua expressão basilar é o direito à assistência do acusado pela defesa técnica, direito ao defensor, direito ao advogado. Razões óbvias ditam essa necessidade, a prerrogativa comum à toda cidadania de desdizer a imputação em prestígio à liberdade, fazendo-o de modo eficaz, o que exige o desprendimento dos vínculos emocionais e o conhecimento específico da estrutura de poder do sistema penal, em seus diversos setores, como policial, judicial e penitenciário; o conhecimento próprio das legendas e formas procedimentais implementadas pelo Estado para aquela finalidade, possibilitando e otimizando a perspectiva da contestação, do inconformismo e da ausência de resignação.

O ensinamento de Adauto Suannes refere-se a episódio concreto que ilustra de maneira luminosa o direito e a necessidade de defesa técnica no processo penal: “Gideon, cuja vida foi romanceada por Anthony Lewis em Gideon’s Trumpet, era um infratorzinho que desde os 14 anos vinha dando trabalho às autoridades, pois estivera internado em reformatório por “desvios de conduta”. Agora estava ele diante do juiz, no dia 04.08.1961. Barker e Barker Jr. reproduzem o curioso diálogo travado entre o réu e o Presidente da Corte de Julgamento: “O Juiz: Que diz o acusado? Está pronto para ser julgado? O réu: Eu não estou pronto, Excelência. J: O senhor quer dizer que não tem culpa em razão de insanidade mental? R.: Não, senhor. J: Então, por que o senhor diz que não está pronto? R: Porque eu não tenho advogado. J: Por que o senhor não tem advogado? O senhor não sabia que seu caso estava marcado para ser julgado hoje? R: Sim, senhor, eu sabia. J: Então, por que o senhor não contratou um advogado e se preparou para ir a julgamento? R: Excelência, eu peço a esta Corte que nomeie um advogado para defender-me. J: Sr. Gideon, sinto muito, mas eu não posso nomear um advogado para defendê-lo neste caso. Perante as leis do Estado da Flórida, a única ocasião em que a Corte deve nomear advogado ao réu é quando essa pessoa está sendo acusada de prática de crime sujeito à pena capital. Sinto muito, mas terei de rejeitar o seu pedido de nomeação de um advogado para este caso. R: A Suprema Corte dos Estados Unidos diz que eu tenho direito a ser defendido por um advogado. J (voltando-se para o escrevente): Deixe claro que o acusado pediu à Corte que lhe nomeasse um advogado. Seu pedido foi denegado e o réu afirmou que a Suprema Corte dos Estados Unidos diz que ele tem direito a ter um advogado. J (dirigindo-se ao acusado): O senhor está preparado para ir a julgamento agora?”. O que impressiona nesse diálogo, que é autêntico, é a intuição jurídica do réu, um leigo, e a frieza legalista do juiz...”, in Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 221/2.

Como menciona o honorável autor, Gideon veio a ser julgado, em condições de inferioridade e sem mecanismos para domínio da técnica forense e jurídica, foi condenado, posteriormente, pleiteia a anulação do julgamento e somente perante a Suprema Corte norte-americana, consegue a nomeação de um advogado que obtém a anulação do julgamento, o que dinamiza um número considerável de revisões criminais de situações idênticas, mudando-se assim a interpretação da 6ª e 14ª Emendas Constitucionais, do Texto Constitucional norte-americano no sentido de entender que o devido processo legal exige a necessidade de defesa por advogado em processo penal.

Seja por uma percepção superficial ou com o aprofundamento dos estudos sobre as teorias que fundamentam o controle social através do sistema penal e do direito penal, dizendo sobre seleção da clientela do processo penal, garantindo o predomínio de grupos sociais hegemônicos ou servindo de demarcação de espaço social, é rotunda a constatação de que os pobres são em maciça posição, preponderantes como destinatários do processo penal, assim sujeitos do direito à assistência por defensor. Esse quadro é mais completo na América Latina e o Brasil se constitui como uma prova de folgada evidência.

Como garantia individual desse acesso eficiente à Justiça, o art. 5º, inciso LXXIV, Constituição Federal assevera que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem a insuficiência de recursos. Essa missão é atribuída à Defensoria Pública, como está estampado no art. 134, §§ 1º e 2º, Magna Carta, conforme texto sedimentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, estabelecendo a autonomia administrativa e funcional do órgão, enfim, possibilitando a efetividade de sua função, fazendo-se viva e intensa a garantia da cidadania.

Nesse compasso, embora se diga recente a conscientização ou porque não dizer a tomada de atitude política no sentido de fazer valer as diretrizes que tutelam a cidadania no aspecto do acesso à Justiça, por intermédio da construção de um órgão independente e com condições institucionais e materiais para levar adiante seu inabalável propósito e finalidade, torna-se forçoso reconhecer que o âmbito de atuação da Defensoria Pública não deve e não pode se limitar à secura e aridez do patrocínio de assistência aos despossuídos de recursos. Deverá fazê-lo com muita efetividade com relação àqueles, mas não se poderá dizer que o código da insuficiência de recursos, seja o único idioma a propiciar diálogo possível entre a Defensoria Pública e o réu no processo penal. O pensamento com essa modulação é o único que se agrupa à valorização da garantia à ampla defesa e por conseqüência plasma o engrandecimento da própria instituição.

E se o réu se recusa em defender-se no processo penal? Pobre ou rico, com aptidão técnica para fazê-lo ou jejuno em direito? Para fins de ajustamento à primeira premissa que decorre da atuação da Defensoria Pública, a hipótese do réu pobre que se nega em efetivar a sua defesa, incorrendo na revelia, nenhuma dificuldade se apresentará, porquanto, a clareza da Missão Constitucional revela de maneira plena que a instituição se encarregará da assistência técnica.

Em outra assimilação, o acusado rico que se recusa em promover a sua defesa no processo penal, deixando de constituir advogado quando podia fazê-lo ou o fazendo de maneira parcial apenas para as hipóteses de revogação de prisão ou outra providência urgente, também não poderá como parece óbvio responder à imputação penal sem assistência de defensor. Logicamente, o instrumental do Código de Processo Penal, art. 261 e 263, em muitas situações poderá ser aproveitado sem quaisquer dificuldades, nomeando-se advogado dativo, com fixação de honorários advocatícios a cargo do réu afortunado.

É bom assinalar que não parece condizente com o mesmo princípio da ampla defesa, se tecer críticas ou preconceitos quanto à pretensa posição inercial assumida pelo acusado abastado; ora, a defesa ampla se anuncia pela legitimidade de se combater o processo e o mérito, cabendo ao Estado a utilização dos mecanismos e procedimentos legais para superar esses incidentes, porém, sem conspurcar as garantias.

Do mesmo modo, decretar-se a prisão preventiva do réu rico que se nega a constituir defensor para a seqüência do processo, quando podia fazê-lo, com um débil fundamento na conveniência da instrução criminal ou meio assecuratório para aplicação da lei penal (art. 312, CPP) soa como uma descompostura aplicada em juvenil, que não converge para uma aliança com a garantia da ampla defesa, que deve englobar a própria possibilidade da inércia processual.

Quando a recusa à constituição de defesa, vier do réu que possa pagar os honorários advocatícios, os questionamentos quanto aos motivos dessa opção fogem às providências que devem ser adotadas pelo magistrado na condução do processo penal, podendo se socorrer da conjugação dos dispositivos do art. 261 e 263, CPP, se não puder atuar no patrocínio da defesa, a Defensoria Pública por não estar funcionando na sede do juízo ou qualquer comprometimento de ordem estrutural, impedimento ou incompatibilidade de seus membros. A aplicação do art. 263, CPP seja com fixação de honorários ao advogado dativo nomeado ao réu afortunado ou mesmo a cargo do Estado, deve ser empreendida de forma supletiva, porque a regra geral diz que a Defensoria Pública será a encarregada dos patrocínios da defesa aos réus sem defensor e, logicamente, a atuação dependente do pagamento pelo réu dos honorários advocatícios ao advogado dativo, é uma superfetação, porquanto, o próprio réu por sua posição inercial deixou de fazê-lo de forma espontânea a um virtual advogado de livre escolha, enquanto o encargo pelo Estado feito diretamente a outros profissionais fora do quadro de membros da Defensoria Pública se afigura como opção contrária à probidade e eficiência no serviço público.

Ademais, aguardar que a realização dos trabalhos advocatícios pelo dativo seja concretizada, somente quando cobrado e recebido diretamente pelo réu com possibilidade de pagamento, constitui um embaraço ao desenvolvimento do processo, travando a efetividade da jurisdição penal; por outro lado, não parece adequado a um formato de Estado democrático exigir o trabalho alheio sem a correspectiva remuneração.

De maneira alguma essa solução pode ser antipatizada, porque embora em um primeiro momento possa parecer distorção ao critério de atuação da Defensoria Pública que exige a hipossuficiência dos recursos do destinatário de seus serviços para atendimento, a Missão Constitucional velada do órgão, que se irradia irresistível, decorre da interpretação sistemática do Texto Vigente e padrões reconhecidos para operacionalização dos Direitos Humanos.

E não é de se impressionar, porque a regra comezinha de direito que não se permite o enriquecimento injusto em detrimento alheio, autoriza de maneira soberana a recomposição financeira do Estado, frente ao dispêndio com a defesa em processo penal, exercida pelo defensor público em atendimento ao réu inerte, mas rico.

Ora, o acesso e a efetivação do direito de defesa técnica em processo penal, tem viés garantista e engloba os acusados sem quaisquer fontes discriminatórias, exceções ou considerações comportamentais. É assim que a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica estipula no art. 8, item 2, alínea “e”, determinando que o Estado promova a nomeação de defensor remunerado ou não ao réu em processo penal, segundo a legislação interna, se não se defender ele próprio e nem nomear defensor. Essa amplitude da necessidade da defesa técnica no processo penal, irá envolver sem nenhuma dúvida, a situação do réu rico que se recusar em contratar ou constituir defensor com seus próprios recursos, arcando no entanto com a recomposição ao erário.

O Decreto 678/92 da Presidência da República promulgou o Pacto de São José da Costa Rica e com os olhos postos na inovação constitucional, merece ser evocado que a Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 5º da Carta Política de 1988 dizendo que os tratados e convenções internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros terão simetria às emendas constitucionais.

Essa modificação da sistemática constitucional, trazendo aos tratados e convenções acerca de Direitos Humanos uma formatação como norma constitucional, desde que obedecidas aquelas plataformas legislativas de aprovação qualificada, resgata o Pacto de São José e a norma destacada para uma posição constitucional, que irá se aderir à previsão de assistência jurídica integral proporcionada pelo Estado a todos os réus sem defesa no processo penal, ricos ou pobres, como garantia individual a ser efetivada pela Defensoria Pública, porque não havendo dispositivo transitório a esse respeito na Emenda Constitucional n. 45/2004, aqueles documentos sobre Direitos Humanos já vigentes são entendidos como recepcionados, inclusive com o caráter material de norma constitucional, pois é tradição na interpretação do nosso direito constitucional, se rechaçar a inconstitucionalidade formal superveniente.

Diante dessa explanação são erguidas as seguintes conclusões: 1) o princípio constitucional da ampla defesa só se realiza através da defesa técnica por meio de advogado a qualquer acusado em processo penal; 2) a recusa do réu em se defender penalmente, mesmo que tenha recursos para constituir defensor não serve de fundamento para a prisão preventiva; 3) a defesa em processo penal deve ser assegurada pelo Estado, a qualquer réu, tendo ou não recursos para fazê-lo, pois se trata de garantia judicial, inserida no padrão dos Direitos Humanos; 4) se o réu com condições financeiras deixar de constituir defesa em processo penal, a Defensoria Pública assumirá o encargo, devendo ser recomposto o erário público pelo respectivo dispêndio, a cargo do réu, através do arbitramento judicial dos respectivos honorários advocatícios; 5) somente poderá ser nomeado advogado às custas do acusado ou do Estado, onde não funcionar ou houver impedimento ou incompatibilidade para a atuação da Defensoria Pública, já que a legislação interna brasileira prevê como regra que é essa a instituição encarregada de defesa no processo penal aos réus que não constituírem defensor, sendo assim supletiva a aplicação do art. 263, CPP; 6) com base no princípio que rejeita a inconstitucionalidade formal superveniente, o Pacto de São José da Costa Rica, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que criou incluiu o § 3º, no art. 5º, Constituição Federal adquire conteúdo de norma constitucional material.