O dolo da tentativa: ficção da política criminal

A tentativa (conatus) corresponde a uma espécie de crime, em que o sujeito ativo, não consegue atingir a consumação por motivos que não orbitam na sua linha de atuação.

Para que se configure uma infração como tentada, é necessário que o caso apresente algumas peculiaridades, elementos sem os quais, não poderíamos identificá-la.

Segundo o renomado autor Rogério Greco, três são as características básicas para configurar o delito no estado do conatus: Primeiramente requer a presença de uma conduta dolosa por parte do agente; segundo, que o agente adentre na esfera dos chamados atos de execução; e por fim que não consiga atingir a consumação, por circunstâncias alheias a sua vontade. Todos esses elementos são indispensáveis para que possamos pensar no conatus, só que, aqui revestiremos maior brilho a questão da existência de uma conduta dolosa compondo a tentativa.

Como sabemos, o dolo representa a vontade e consciência direcionadas finalisticamente a realizar a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Diante do exposto, tem-se idéia de que no dolo encontra-se: um elemento intelectual, que é a consciência do ato criminoso, e um elemento volitivo, que corresponde a intenção de consumar o delito. Então para caracterizar o dolo, é primordial a junção desses dois elementos, caso contrário, o dolo não subsistirá.

Quando o crime foi consumado, não existe problema algum para os operadores do direito em apontar o dolo do fato, bastando verificar a intenção e vontade do agente, porém em se tratando do conatus, não se encontra tamanha facilidade, pergunta-se: quando alguém pratica uma tentativa, estaria objetivando unicamente não consumar o crime, pois o julgava desnecessário severo demais ou qualquer outro motivo desta ordem? A resposta só pode ser negativa, visto que, se o crime não se consuma por motivo da não continuação da prática dos atos executórios, por vontade do agente, não podemos falar em crime tentado e sim em desistência voluntária ou ate mesmo a consumação de outro crime menos gravoso.

Dito isto, como subsiste a questão da presença de uma conduta dolosa como elemento fundamental de um crime tentado, se o dolo – teoria finalística da ação – foi dirigido desde o inicio para a consumação do delito, e não para estancar nos atos executórios?

O já citado Penalista Rogério Greco, em seu curso de Direito Penal, explica o caso relatando que a tentativa, não possui um dolo próprio, isto é, ninguém quer só tentar o crime, e sim assim ocorrer, desconfigurada estará à tentativa, já que a não consumação se deu por causa do próprio agente e não por motivo diverso. Segundo ele, quando alguém pratica um crime, exteriorizando sua ação, o desenvolve com a finalidade de obter a consumação da infração penal, logo, o dolo é dirigido a praticar a conduta do tipo penal incriminador, portanto, quando o agente não consegue realizar por inteiro a conduta almejada, não se adequando perfeitamente ao tipo penal, devido alguma atrocidade ou qualquer outra circunstancia que não poderia ser combatida por sua vontade, seu dolo permanece imutável. Sendo este, pressuposto do delito, é, pois, transferido para a tentativa.

Compreendidas as lições acima, pode-se afirmar com veemência, que o dolo da tentativa reside no fato do agente almejar consumar o delito, ou seja, o sujeito ativo do fato trazer consigo uma vontade de levar a fim o crime e concomitantemente uma consciência de que desenvolve uma pratica contraria ao ordenamento. Estes dois elementos relatados nada mais são do que o volitivo e o intelectual intrínsecos a figura do dolo, só com uma peculiaridade. Agora residente no crime tentado.

O dolo da tentativa é uma verdadeira abstração desenvolvida pela criminologia, de certa forma, corresponde analogicamente a um verdadeiro empréstimo, onde o crime consumado não podendo utilizar seu dolo, visto não ter se efetivado, passa-o ao crime tentado para que a tentativa possa ser configurada como tal. A presença dessa conduta dolosa no crime tentado é imprescindível para a aplicação da pena, pois através dela pode-se identificar a ocorrência de uma vontade lançada a um dado resultado, e esta vontade é idêntica a do crime consumado, só que punida de maneira menos severa, visto que não houve a efetiva consumação.