A desconsideração da pessoa jurídica por ato administrativo nas licitações e o princípio da legalidade

Introdução

A Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica nasce quando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, distinta de seus membros, acaba por incentivar a prática de atos fraudulentos, praticados através da pessoa jurídica, como um verdadeiro instrumento do abuso de direito.

O ordenamento jurídico brasileiro positivou a mencionada teoria da desconsideração da personalidade jurídica, através da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor.

O referido Código determinou expressamente em seu art. 28 as condições para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, determinando que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Destaca-se ainda, que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Tendo em vista o crescimento de ações lesivas praticadas por pessoas jurídicas, mesmo após a normatização inicial no Código de Defesa do Consumidor, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica passou a figurar em diversos instrumentos normativos.

A Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, determinou expressamente em seu art. 18, a questionada desconsideração da personalidade jurídica.

A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, disciplinou em seu art. 4º a questionada teoria, determinando que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Recentemente, com o advento do novo Código Civil Brasileiro, através da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, restou disciplinado em seu art. 50 a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, determinando que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica revela a preocupação do legislador infraconstitucional, na busca pela proteção da ordem jurídica, e coibindo abusos da personalidade jurídica empresarial.

A desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa e o princípio da legalidade.

Determina expressamente a Constituição Federal em seu art. 37, que a Administração Pública está adstrita aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Pelo princípio da legalidade, a atuação da Administração Pública decorre da lei e ao administrador só é permitido fazer aquilo que a lei previamente determinou.

No entendimento de Romeu Felipe Bacellar Filho: “... o administrador público jamais poderá agir contra legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade do agente (público) uma adstrita submissão à manifestação volitiva do legislador." [1]

Cabe destacar que a Lei de Licitações (Lei nº 8666/93) não prevê a desconsideração da pessoa jurídica, assim sendo, discute a doutrina sobre sua aplicabilidade na esfera administrativa e se tal providência não seria uma afronta ao Princípio da Legalidade.

Destaca-se neste particular, a inovação trazida pela Lei de Licitações do Estado da Bahia (Lei 9433/2005), que tornou eficaz a punição de fornecedores que cometem irregularidades, desconsiderando a pessoa jurídica, objetivando que, aquele empresário cuja empresa foi punida com a suspensão devido a irregularidades constatadas em licitações, não volte a contratar com a administração pública, até que ocorra o término do prazo de suspensão da empresa.

É inédita a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica nas hipóteses de fraude na criação de novas entidades empresariais. O objetivo da medida é evitar que a empresa suspensa devido a irregularidades no fornecimento de bens ou serviços ao setor público, volte a participar de procedimentos licitatórios em verdadeiro abuso de direito.

Embora o tema ainda levante muita polêmica, importante destacar neste momento, posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sede de direito administrativo, com fundamento nos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. Vejamos o importante precedente jurisprudencial.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.

- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.

- Recurso a que se nega provimento. [2]

Trata-se de Recurso Ordinário Constitucional interposto por G E G Móveis, Máquinas e Equipamentos Ltda, com fundamento no art. 105, II, “b”, da Constituição da República, desafiando Acórdão proferido pelas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. O mandado de segurança foi proposto contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia, que fez expedir a Portaria n 650/2000, de 12/09/2000, a qual estendeu à Recorrente os efeitos da declaração de inidoneidade para licitar emitida contra a empresa COMBAIL LTDA., que se apresenta composta pelo mesmo quadro societário.

No caso concreto, os sócios tentaram burlar a lei, mediante a constituição de nova sociedade, com os mesmos objeto comercial e endereço, para, desta forma, continuarem a participar dos processos licitatórios, em verdadeiro abuso de direito, fraudando a aplicação da sanção administrativa imposta.

Cabe ressaltar que a relação fática levantada nos autos e no processo administrativo estadual, demonstraram fraude à lei, permitindo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Determinou com precisão o STJ: “Uma empresa constituída com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com sede no mesmo endereço, dificilmente, conseguirá provar que não agiu em fraude à lei, para furtar-se dos efeitos danosos de uma sanção administrativa. Parece claro, no presente caso, que a Recorrente valeu-se do “véu da pessoa jurídica” – para usar de metáfora já consagrada -, com o evidente intuito de fraudar a lei e descumprir uma punição administrativa que lhe havia sido imposta.”

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou sua decisão aplicando os princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos, quando a pessoa jurídica utiliza-se de mecanismos fraudulentos e com abuso de forma. Destacou ainda que a concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir, tão-somente, a literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto sistema.

Embora não exista norma específica sobre a desconsideração da personalidade jurídica em sede administrativa, nas licitações e contratos administrativos, a Administração Pública tem o dever de observância dos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, sob pena de nulidade do ato administrativo, bem como, poderá aplicar tal tese sem a interveniência do Poder Judiciário, tendo em vista a auto-executoriedade dos atos administrativos.

Conforme ilustre manifestação ministerial no mencionado recurso ordinário em mandado de segurança, o abuso de um instituto de direito não pode jamais ser tutelado pelo ordenamento jurídico, seria uma grande incongruência admitir-se a validade jurídica de um ato praticado com fraude à lei, assim como seria desarrazoado permitir-se, com base no Princípio da Legalidade, a sobrevida de um ato praticado à margem da legalidade e com ofensa ao ordenamento jurídico.

Afigura-se relevante esclarecer que para a plena aplicação da mencionada tese, necessário se faz assegurar ao interessado o direito de defesa e a possibilidade do contraditório, em processo administrativo regular, tendo em vista a imperiosa comprovação da ocorrência de fraude à lei e de abuso de forma.

Deste modo, identifica-se a moderna aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, como um instrumento eficaz de controle de atos fraudulentos e de abuso de forma, pautando-se a Administração Pública pela observância dos princípios constitucionais, explícitos e implícitos, como a Moralidade Administrativa, a Supremacia do Interesse Público e a Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público, revelando verdadeira harmonia do ordenamento jurídico enquanto sistema.

[1] BACELLAR FILHO, Romeu. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 41-43.

[2] (RMS 15166/BA; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Rel. Min. Castro Meira, Órgão Julgador Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/2003, Data da Publicação DJ 08/09/2003)