O direito das sucessões e a união estável: comentários ao art. 1.790 do Código Civil

1. Previsão constitucional: um novo conceito de família

Com o advento do novo Texto Constitucional, mediante a promulgação da Carta de Direitos de 1988, a dogmática constitucional, seguindo a construção doutrinária e jurisprudencial de então, ampliou o conceito de família, nele incluindo a união estável entre um homem e uma mulher e a família monoparental [1].

Embora as definições sejam, a rigor, formuladas pela doutrina, todavia, no particular da união estável, o próprio diploma civil desenhou seu conceito no art. 1.727 dispondo que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Dessa forma, configura-se tal união quando presentes os requisitos de diversidade de sexos, notoriedade, estabilidade ou duração prolongada, continuidade, inexistência de impedimentos matrimoniais e relação monogâmica (GONÇALVES, 2005) [2].

Reconhecida como entidade familiar, há de se ressaltar a importância dos aspectos sucessórios desse instituto no mundo das sucessões, que busca regulamentar a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta aos seus herdeiros, na espécie, quando se tratar de membro de união estável.

Silvio Venosa (2003, p. 111), a propósito, adverte que a proteção familiar, igualmente conferida à união estável pelo impositivo constitucional, não alcançou, de imediato, os aspectos sucessórios, consoante anota em seu magistério:

Até a promulgação da Constituição de 1988, dúvidas não havia de que o companheiro ou companheira não eram herdeiros. A nova Carta reconheceu a união estável do homem e da mulher como entidade a ser protegida (art. 226, § 3º, ‘devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’). Contudo, em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não atribuiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os tribunais admitiam a divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos (hoje denominados companheiros ou conviventes), a título de liquidação de uma sociedade de fato (súmula 380 do STF). De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubino impuro o adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Nessa situação, perdurante até a novel legislação, cabia ao juiz separar os adquiridos pelo esforço comum dos pertencentes à meação ou herança do cônjuge. Toda matéria se resolve na prova. Quando não se atribuía parte do patrimônio pelo esforço comum, a jurisprudência concedia indenização à concubina, a título de serviços domésticos prestados. Sob essa rotulação há evidente eufemismo, porque se pretende dizer muito mais do que a expressão encerra. Nessa hipótese, também ocorrida uma diminuição do acervo hereditário, pois era concedido ao companheiro[...].

Desde logo, lançamos nossa proposta. Explanar nas linhas que seguem a disciplina das sucessões às uniões estáveis, trazendo comentários ao art. 1.790 do Código Civil, dispositivo responsável pelo seu regramento [3].

 
2. Contornos da sucessão hereditária a partir da análise do art. 1.790 do Código Civil  [4]

Dentre os pontos polêmicos amplamente debatidos nos bastidores doutrinários, avulta ressaltar o referente aos direitos sucessórios da união estável. Isso porque o novel dispositivo que buscou disciplinar a matéria, inscrito no Código Civil de Reale, exatamente no art. 1.790, não fora dos mais claros, ensejando diversas críticas e controvérsias na sua exegese [5].

Nesse diapasão, externa sua percepção Carlos Roberto Barbosa Moreira, atualizador do volume VI das Instituições de Direito Civil do grande civilista Caio Mário da Silva Pereira, ao dizer que: “a sensação de que o art. 1.790 é, no sistema do novo Código Civil, um corpo estranho, pouco à vontade na companhia de outras normas originalmente concebidas para um sistema que simplesmente desconhecia a figura do companheiro, no campo sucessório” (2005, p. 163).

Lembrando, eis o teor da norma:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, toca-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.

Nota-se, destarte, que a sucessão legítima do companheiro ou companheira se dá de forma distinta e menos vantajosa do que aquela conferida ao cônjuge sobrevivente, porquanto, na ordem de vocação hereditária, o companheiro sobrevivente não prefere nenhum parente sucessível, nem mesmo os colaterais.

2.1 Do patrimônio adquirido pelo autor da herança antes da união ou a título gratuito

Partindo de uma análise literal do caput do dispositivo acima, pode-se chegar à conclusão, segundo a qual o Código excluiu da sucessão em favor do companheiro ou companheira os bens não adquiridos onerosamente na vigência da união. Significa dizer que, em relação aos demais bens, o companheiro não participaria da sucessão, sendo, então, convocados os outros herdeiros, conforme a ordem sucessória arrolada no próprio diploma civil (FIUZA, 2003).

Primeira crítica digna de nota a esse dispositivo é da lavra do professor Euclides de Oliveira apud Carlos Gonçalves, ao aduzir que:

Demais disso, considere-se a hipótese de o falecido ter deixado apenas bens adquiridos antes da união estável, ou havidos por doação ou herança. Então, o companheiro nada herdará, mesmo que não haja parentes sucessíveis, ficando a herança vacante para o ente público beneficiário (Município ou Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou União, quando situado em território federal – art. 1.844 do NCC) [6].

Essa posição não destoa do pensamento de César Fiúza (2003, 867), quando afirma:

Em minha opinião, seria absurdo interpretar a norma no sentido de colocar o companheiro em situação inferior à Administração Pública. A se interpretar o art. 1.790 apenas de acordo com seu caput, poderá ocorrer o caso em que o companheiro nada herdará, por não haver patrimônio adquirido a título oneroso durante a união estável. Supondo que haja outro patrimônio, este seria incorporado aos cofres municipais. Tal situação iria muito além das raias do absurdo.

Adotamos essa linha de crítica. Deveras, entendemos que o dispositivo não é razoável, tampouco guarda consonância com a Constituição Federal, uma vez que a própria Lei Maior reconhece a união estável como entidade familiar, e sendo um dos objetivos dos direitos das sucessões a perpetuidade do patrimônio na família do de cujus [7], não deve prosperar a interpretação literal do caput do art. 1.790, que afasta do patrimônio hereditário do companheiro os bens individuais deixados pelo autor herança.

Nelson Nery (2003, p. 784), com clareza, perfilhando desta cognição, preleciona que:

É de se indagar se, em face da limitação do CC 1790 caput, o legislador ordinário quis excluir o companheiro da sucessão desses bens, fazendo com que a sucessão deles fosse deferida ao poder público. Parece-nos que não, por três motivos: a) o CC 1844 manda que seja devolvida ao ente público, apenas na hipótese de o de cujus não ter deixado cônjuge, companheiro ou parente sucessível; b) quando o companheiro não concorre com parente sucessível, a lei se apressa em mencionar que o companheiro terá direito à totalidade da herança (CC 1790 IV), fugindo do comando do caput, ainda que sem muita técnica legislativa; c) a abertura de herança jacente dá-se quando não há herdeiro legítimo (CC 1819) e, apesar de não constar do rol do CC 1829, a qualidade sucessória do companheiro é de sucessor legítimo e não de testamenteiro.

2.2 Da concorrência com os descendentes

A segunda discussão envolve a aplicação dos incisos I e II do mencionado artigo. Suponha-se a situação de haver filhos da união estável e filhos exclusivos do de cujus: como deverá ser feita a partilha do patrimônio construído ao longo da união estável? A dificuldade para solucionar esse problema surge em razão do tratamento diferenciado dado quando o convivente sobrevivente concorre com os filhos nascidos da união, visto que se aplica o estabelecido no inciso I, bem como quando o companheiro que sobrevive concorre com os descendentes só do autor da herança, de forma simultânea, posto que nessa última hipótese aplica-se a norma contida no inciso II, do art. 1.790, do sobredito diploma [8].

Nos parece a mais acertada, a solução oferecida por Cezar Fiúza que prestigia os descendentes, não olvidando da parte condigna que compete à companheira. Aponta o mestre mineiro, como saída à problemática em análise, a solução de considerar todos os filhos como exclusivos do de cujus, independentemente da realidade fática, criando assim uma ficção jurídica (FIÚZA, 2003). De conseguinte, aos filhos caberia o quinhão proporcional e à convivente metade do conferido a cada um dos filhos, na esteira do inciso II, do art. 1.790, do Estatuto Civil.

A propósito, vale transcrever as palavras do citado autor:

Sendo assim, por pior que seja, a mim parece mais adequada a última solução, que, fictamente, insere todos os descendentes na categoria de filhos exclusivos do autor da herança, cabendo ao companheiro a metade do quinhão que tocar a cada um deles. É a solução mais favorável aos descendentes, dentro do espírito do Código [...](FIUZA, 2003, p. 871).

2.3 Concorrência com outros parentes e a garantia integral do acervo hereditário

Ademais, não deixa de render maiores críticas o disposto no inciso III, do art. 1.790, o qual impõe a concorrência do companheiro “com outros parentes sucessíveis”, tendo “direito a 1/3 (um terço) da herança”.

Padece de lógica jurídica o preceituado acima. Ora, inexiste plausibilidade em admitir a concorrência de companheiro com colaterais, que, na maioria das vezes, não tiveram o mínimo de contato com o de cujus em vida. Inclusive, não é difícil imaginar que essa poderia não ser a vontade do morto, participar parte de sua herança a um primo distante, por exemplo, em detrimento do direito do convivente, o qual diga-se de passagem, com grande probabilidade de acerto, passou os últimos dias de sua vida ao seu lado.

Corroborando com essa perplexidade, Roberto Lisboa dispara sua posição ponderando que é lastimável o dispositivo, que delimita de forma desnecessária e indesejada a porção à qual o convivente tem direito, quando ele concorre, por exemplo, com parentes colaterais. O próprio concurso com parentes colaterais, ademais, nem deveria existir. Seria desejável que se concedesse em favor do convivente a prevalência sobre os colaterais, para os fins da sucessão, que ficariam, assim, excluídos[...](LISBOA, 2004, p. 428).

Nesse sentido, anota Zeno Veloso apud Giselda Hironaka (2003, p. 57), in verbis:

Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil Brasileiro, que vai começar a vigorar no 3º milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos que convir. Isso é demais! [...] Sem dúvida, neste ponto o C.C. não foi feliz. A lei não está imitando a vida, nem se apresenta em consonância com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais íntima e completa relação com o falecido fique atrás de parentes colaterais dele, na vocação hereditária. O próprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que não seguiu os ditames do seu tempo, que não obedeceu as indicações da história e da civilização. [...].

Finalmente, não havendo nem descendentes nem ascendentes nem colaterais, o companheiro herda todo o acervo hereditário, e não só o adquirido onerosamente durante a união estável. Esta a interpretação mais correta, segundo a visão de César Fiuza, da qual também perfilhamos.

Pontifica ainda o referido autor (FIUZA, 2003, p. 872), que na hipótese de se admitir outra interpretação, o companheiro terá direito a todos os bens adquiridos onerosamente, durante a união estável, incorporando-se os demais bens ao patrimônio do Município em que se acharem. No entanto, não vejo razão para que uma tal interpretação, estapafúrdia e injusta, possa prevalecer, apesar da iminência de seus defensores [9].

Encerra com bastante lucidez, dizendo que “a exegese do texto legal não pode ferir a dignidade da pessoa e da família, ainda que esta não se tenha consubstanciado pelo casamento” [10].

3. Notas finais

No desiderato de por termo as controvérsias acima expendidas, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 em curso na Câmara dos Deputados, propõe mudanças na norma comentada, sugerindo a seguinte redação:

Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:

I – em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);

II – em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;

III –em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar [11].

De observar, sem embargo de melhor técnica, que a proposta resolve, aparentemente, as questões enfrentadas nesse efêmero trabalho.

Outrossim, convém registrar que o parágrafo único acima transcrito também encerra a contenda em torno do silêncio do novo Código Civil acerca do direito real de habitação da companheira sobrevivente. Mantendo-se, portanto, o reconhecimento desse respeitável direito conferido pela Lei 9.278/96. Aliás, cabe frisar, subsiste corrente doutrinária defendendo, categoricamente, que a referida garantia real não fora revogada pelo regente codex [12].

Destarte, foram essas as considerações que nos propomos a ministrar no início deste pequeno ensaio sobre os direitos sucessórios da união estável.

REFERÊNCIAS

FIUZA, César. Novo Direito Civil. Curso Completo de acordo com o código civil de 2002. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume IV. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Direito das Sucessões. Volume 20. Organizador: Aristides Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. vol. 5. Direito de Família e das Sucessões. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume VI. Direito das Sucessões. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

[1] CF, art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[2] Convém ainda frisar que, para esse autor, além desses pressupostos de natureza objetiva, existem dois pressupostos de natureza subjetiva, a saber, a convivência “more uxorio” e “affectio maritalis” (ânimo de constituir família), para a caracterização da união estável.

[3] A respeito de sua posição na codificação, a Professora Giselda Hironaka dispara a seguinte crítica: “Não obstante sua importância, parece, todavia, que a regra está topicamente mal colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocação hereditária para as hipóteses de união estável, motivo pelo qual deveria estar situada no capítulo referente à ordem de vocação hereditária”(HIRONAKA, 2003, p. 53).

[4] Compulsando a doutrina pátria, colhe-se interessante ponderação de Carlos Gonçalves acerca da sucessão em sede de união estável: “A nova disciplina dos direitos sucessórios dos companheiros é considerada pela doutrina (Francisco José Cahali, Regina Beatriz Tavares da Silva e Euclides de Oliveira) um evidente retrocesso no sistema protetivo da união estável, pois no regime da Lei n. º 8.971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes. No sistema do aludido art. 1.790, todavia, só receberá a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável se não houver nenhum parente, descendente, ascendente ou colateral até o quarto grau. Se houver, concorrerá com eles recebendo apenas um terço da herança se concorrer com ascendentes e colaterais” (GONÇALVES, 2005, p. 560).

[5] Cumpre registrar, oportunamente, que o Código Civil de 2002, no campo do direito sucessório, preserva a meação, que não se confunde com a herança do companheiro sobrevivente, em razão do regime de comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do aludido diploma. No tocante à herança, os direitos sucessórios limitam-se “aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, como preceitua o caput do art. 1.790 (GONÇALVES, 2005, p. 559) .

[6] Op.cit, p. 561.

[7] Com singular nitidez, Roberto Lisboa enumera em sua obra quais são os objetivos da sucessão hereditária: “a) a perpetuidade do patrimônio na família do de cujus; b) a demonstração do apreço do sucedido pelo herdeiro; c) a continuidade das relações jurídicas provindas do de cujus” (2004, p. 371).

[8] Em sua obra, Giselda Hironaka (2003, p. 60-62), aponta quatro possíveis soluções, quais sejam, 1ª proposta: identificação dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Código Civil; 2ª proposta: identificação dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herança, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II do art. 1.790 do Código Civil; 3ª proposta: composição dos incisos I e II pela atribuição de uma quota e meia ao convivente sobrevivente; 4ª proposta: composição dos incisos I e II pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo.

[9] (FIUZA, 2003, p. 872-873). Sustenta essa tese o professor Zeno Veloso, menciona Cezar Fiuza.

[10] Idem, p. 873.

[11] Disponível em <http:\\www.câmara.gov.br>. Acesso em 14 de fevereiro de 2006.

[12] Com o apoio da pena de Zeno Veloso, dispõe Giselda Hironaka (2003, p. 56), que “não estabelece o Código Civil atual o direito real de habitação previsto pela Lei n. 9.278/96, devendo-se, por isso, e em analogia com a situação ao cônjuge e autorizada pela Constituição Federal, ter o dispositivo do art. 7º, parágrafo único, desta lei como não revogada”.