Responsabilidade civil do Estado e Poder de Autotutela

INTRODUÇÃO

Este trabalho almeja analisar questões atinentes à responsabilidade civil da Administração Pública, com espeque no art. 37, § 6º, da CF, quanto aos danos gerados aos particulares em razão do exercício de seu dever/poder de autotutela.

Ao invalidar seus atos eivados de vícios, em nome da legalidade e com efeitos ex tunc, olvida-se a Administração Pública que a partir daqueles atos, inicialmente distintos pela presunção de legalidade e de auto-executoriedade, foram firmadas relações com terceiros, gerando efeitos em suas esferas jurídica e particular, os quais não estão ao sabor do imperium administrativo, haja vista que nossa Carta Constitucional proclama estarmos em um Estado Democrático de Direito.

Assim, resta ao cidadão em face da imponência do regime jurídico administrativo buscar o ressarcimento pelos danos, sejam materiais ou morais, impingidos pelo atuar - ainda que lícito - da Administração Pública.

INVALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO E PODER DE AUTOTUTELA

Objetivamente, o fundamento à invalidação de um ato administrativo é sua ilegalidade, de forma bastante pragmática, podemos dizer que ele está em desconformidade com a norma legal que determina as condições de sua emanação.

Cumpre esclarecer que passaremos ao largo, por não ser o objeto deste breve estudo, da distinção entre os conceitos de legalidade estrita e legalidade ampla, ou de juridicidade, abarcando nesta última valores outros que vão muito além da letra expressa no corpo da lei, como propõe Carmem Lúcia Antunes Rocha.

O desempenho das atividades administrativas pelo Poder Público está submetido ao binômio "prerrogativas - sujeições", no qual aquelas correspondem ao "poder" manuseado pela Administração Pública para exercer suas atividades e estas são os "deveres" de agir para realizar o interesse público, respeitados, dentre outros, os princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, boa-fé.

Ao enfeixe destas peculiaridades do atuar da Administração Pública se denomina "regime jurídico administrativo" e, dentre elas, neste estudo, calha destacar o princípio da autotutela, ou como proposto por BANDEIRA DE MELLO, princípio do controle administrativo ou tutela que, segundo o autor, "vincula-se também ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos. Efetivamente, o Estado, através da chamada função administrativa, procede à persecução de interesses que consagrou como pertinentes a si próprio. A implementação deles é feita pelo próprio Estado mediante os órgãos da Administração. A atividade desta tem como agente o próprio Estado, enquanto submetido ao regime que se especifica através da relação de administração, nos termos retro-assinalados. Subjuga-se, portanto, ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, cujo sentido se esclareceu previamente." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. rev. e atual. até EC 45/2004 - São Paulo: Malheiros Editores. 2005. pág. 73)

Deparando-se, pois, o Administrador Público com inequívoco ato administrativo eivado de irregularidade insanável, é mister a sua desconstituição o que produzirá efeitos ex tunc, ou retroativos, justamente porque - em princípio - não se pode admitir a emanação de conseqüências de ato ilegal.

Cumpre, neste ponto, mais uma ressalva no sentido de que não é o foco desta análise a teoria da convalidação dos atos administrativos eivados de nulidade, inaugurada em festejada monografia de Weida Zancaner, razão pela qual, tangenciaremos este aspecto da matéria.

Fato é que, segundo a doutrina tradicional, cujo expoente é LOPES MEIRELLES, é indiscutível o dever da Administração em anular seus atos viciados: "A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o direito e a propiciar o bem-comum, não pode agir fora das normas jurídicas e da moral administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, a atividade do Poder Público se desgarra da lei, se divorcia da moral, ou se desvia do bem-comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se não o fizer a tempo, poderá o interessado recorrer às vias judiciárias." (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 14. ed. atual. pela CF/88 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1989. pág. 177).

Aliás, esta prerrogativa do Poder Público fora há muito reconhecida pela jurisprudência pátria que culminou com a edição da Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

À margem da evolução histórica do tema, eis que digressões sobre a teoria da irresponsabilidade, do risco integral, do risco administrativo, até culminar no modelo hodierno, não contribuiriam ao nosso estudo, destacamos, de imediato, o disposto no parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988: "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

O princípio da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado pelas condutas omissivas ou comissivas causadoras de lesão antijurídica apresenta-se como um dos pilares do Estado Democrático, sobremodo pelos riscos inerentes à atuação estatal.

Segundo JUSTEN FILHO, a responsabilidade civil estatal pode ser compreendida como "o dever jurídico de vinculação aos efeitos da conduta própria ou alheia e traduz, no tocante à estrutura administrativa estatal, uma característica da democracia republicana. A responsabilidade do Estado, numa acepção ampla, significa o dever de reconhecer a supremacia da sociedade e a natureza instrumental do aparato estatal" (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 791).

Infere-se que o administrativista equaciona de forma sintética o fato de que a atividade administrativa é prestada em prol de toda a coletividade, donde, se dela são gerados danos a certos particulares, estes hão de ser ressarcidos de forma objetiva - independentemente da prova de culpa ou dolo, porque não seria justo - democrático - que alguns fossem sobrecarregados pelo que é realizado em favor de todos.

Conceitua BANDEIRA DE MELLO: "Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano" (op.cit., p. 929/930).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E PODER DE AUTOTUTELA

O caso paradigmático que incitou esta análise está descrito no recente Acórdão da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, exarado nos autos de Apelação Cível nº 321.449-3, sob a relatoria da eminente Desembargadora Regina Afonso Portes, julgado em 23 de maio de 2006, no qual foi reformada a decisão singular para reconhecer o direito de ex-servidor público à indenização por danos morais em decorrência de anulação, em sede administrativa, do concurso através do qual ingressou nos quadros da Administração Municipal, cuja ementa vale a colação:

"APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO APROVADO E NOMEADO EM CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO CONCURSO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERDA DO CARGO. DANOS MATERIAIS NÃO DEMONSTRADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO, NOS TERMOS DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AINDA QUE O ATO PRATICADO SEJA LÍCITO. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

Ainda que lícita a anulação do concurso público pela existência de irregularidade, a Administração responde pelos danos morais causados ao terceiro de boa-fé."

Ao fundamentar sua decisão aquela Relatora citou doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, em sentido uníssono ao que discorremos no inicio deste trabalho, ou seja, de que a anulação dos atos administrativos por razão de ilegalidade produz efeitos retroativos e se dá com base no poder de autotutela inerente à Administração Pública. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17.ed. - São Paulo: Atlas. p. 226-227), comentando que, a prova produzida no caderno processual deixava flagrante a nulidade do concurso, diante das inúmeras irregularidades existentes, donde, outra alternativa não restaria à Administração, além de sua invalidação, logo o ato de anulação do concurso foi tido como absolutamente legítimo/lícito.

Entretanto, também em face da prova coligida nos autos e com espeque no disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, reconheceu o direito à reparação dos danos sofridos pelo particular que, regularmente, fez sua inscrição, realizou as provas, sagrou-se aprovado no concurso, foi chamado, assumiu as funções do seu cargo e encontrava-se no desempenho das mesmas quando foi surpreendido pelo ato de anulação que, indiretamente, culminou por lhe exonerar do cargo.

A primeira, das muitas questões que surgem, é que a possível incongruência entre o direito à estabilidade do funcionário público e o prazo decadencial previsto na Lei 9784/99 (art. 54). Ora, a Administração dispõe do prazo de cinco anos para rever seus atos eivados de nulidade, sendo que é direito adquirido dos servidores estáveis somente serem desligados do cargo em razão de faltas funcionais para as quais fosse prevista pena de demissão, tudo apurado em regular processo administrativo ou judicial, donde seria, no mínimo, irrazoável admitir pura e simplesmente a anulação daquele ato administrativo em detrimento da segurança jurídica e da boa-fé do servidor que já tivesse alcançado a estabilidade (fosse o caso).

Em se trabalhando com a hipótese de se tratar de servidor em fase de estágio probatório, ainda assim, inconteste seu direito à reparação de todos os danos sejam de ordem patrimonial ou extra-patrimonial que lograr comprovar em juízo, isso na medida em que a supremacia do interesse público no Direito Administrativo moderno não tutela atuações inconseqüentes dos agentes administrativos.

O Judiciário não pode ignorar que o indivíduo que se inscreve para um concurso público, ainda que na esfera da Administração Pública Municipal, para lograr aprovação é chamado ao estudo; aprovado, tem expectativas; empossado, mobiliza-se no sentido de poder atender ao chamamento do serviço público - deixa seu emprego anterior, muda de endereço conforme sua lotação, etc. - não há se falar que a Administração, passado algum tempo, sob o exercício de seu poder/dever de autotutela anule aquele certame e ignore todas estas circunstâncias.

O atuar do Poder Público em nome do Princípio da Legalidade e da Supremacia do Interesse Público, ou seja, a legalidade do ato que anulou o concurso público, não afasta seu dever de ressarcir pelos danos que este ato gerou ao particular.

Veja-se que o concurso revestia-se da presunção de legitimidade porque ela decorre do próprio regime jurídico administrativo, porém estava eivado de nulidade ab ovo, e gerou uma representação de legitimidade a terceiros cuja esfera jurídica foi afetada pelo ato, portanto, a derrocada daquele engodo não pode passar ilesa.

Outro não é o entendimento manifesto pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Extraordinário nº 460.881-2, do Estado do Maranhão, julgado pela Primeira Turma, sob a Relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 18 de abril de 2006:

"ATO ADMINISTRATIVO: ILEGALIDADE: ANULAÇÃO E RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS. SÚMULA 473. CF, ART. 37, § 6º.

A Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem - salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal."

O sucinto voto do Ministro Sepúlveda Pertence merece colação:

"A doutrina consagrada na Súmula 473 - o poder de autotutela da Administração - decorre efetivamente do princípio da legalidade.

O assento cobre, assim, em tese a validade da anulação do contrato entre o CEFET, autarquia federal recorrente, e a OASECEAMA; não exime, contudo, a primeira de responder perante terceiros - qual, a autora, aos quais haja causado danos patrimoniais ou morais, em razão do início de execução, que deu, ao contrato firmado.

Se a licitude da condita da Administração não elide por si só, da responsabilidade civil pelos prejuízos que causar a outrem - salvo culpa exclusiva dele -, com mais razão incide o art. 37, § 6º, da Constituição, se a atividade lesiva do atente público decorreu da celebração de contrato ilegal.

Nego provimento ao recurso: é o meu voto."

CONCLUSÃO

Declarada nula a contratação, todos os atos dela decorrentes são nulos, não gerando qualquer direito, tendo os obreiros que laboraram em favor da Administração Pública direito a perceber pelos dias trabalhados até a exoneração, apenas e tão somente, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade.

Indefectível, outrossim, assegurar àquele o reembolso pelas perdas havidas, tanto na esfera material quanto na moral, pois o poder/dever da Administração Pública em invalidar seus atos eivados de nulidade não a exonera da responsabilidade civil pelos danos causados ao particular.

Ambos decorrem do princípio da legalidade e do regime jurídico administrativo, reclamando do administrador público coerência e comprometimento em sua atuação, de forma a não ser inconseqüente, evitando danos imediatos ao particular e mediatos ao próprio Poder Público.