Quebra de Sigilo Bancário pela Fiscalização Tributária: a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001


06/jul/2006

Análise da quebra de sigilo bancário pela fiscalização tributária, consoante a Constituição Federal de 1988 e a Lei Complementar 105/2001.

Por Flávia Laurini Silva

Não há como se determinar temporalmente a época para o surgimento do sigilo bancário. Assim sendo, alguns autores, como Nelson Abrão, preferem situá-lo em tempos imemoriais, afirmando que “o segredo bancário tem raízes profundas na tradição” (2002, p. 55).

Verifica-se que o instituto surgiu com o desenvolver das atividades econômicas e bancárias, que, por seu caráter de descrição, dele não se podem separar, exceto em hipóteses previstas em lei, com o intuito de se preservar e resguardar o bem comum e a ordem pública.

As operações bancárias precederam a existência da moeda. A mais antiga referência ao sigilo bancário é encontrada no Código de Hamurabi, rei da Babilônia, o qual mencionava a possibilidade que tinha o banqueiro de desvendar seus arquivos em caso de conflito com o cliente (ABRÃO, 2002, p.56).

A característica sigilosa da atividade bancária foi também observada na Idade Média, tendo sido consolidada nos tempos modernos não apenas pela sua natureza, mas também pela convenção tácita entre banco e cliente (ABRÃO, 2002, p.56).

Eis a definição de sigilo, segredo profissional e bancário, segundo Pedro Nunes;

Sigilo é um segredo inviolável, segundo a lei, e cuja transgressão ou quebra é punível: sigilo profissional, sigilo de correspondência, etc. Sigilo bancário é relativo à banco, nome genérico do auxiliar dependente do comércio bancário; funcionário de banco (1994, p. 779).

No que concerne à privacidade, Carmen Lúcia Antunes Rocha (2003, p. 16), refere que esta é o direito que tem uma pessoa de manter sob a sua esfera de decisão, nos termos do direito vigente no sistema considerado, o conhecimento de dados relativos à sua pessoa, sejam eles referentes à sua intimidade, a seus bens, opções pessoais, profissionais, patrimoniais, ou quaisquer fatos que respeitem à sua vida.

O instituto do sigilo bancário está disciplinado na Constituição Federal de 1988, no rol dos direitos e garantias fundamentais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida,à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[...]

XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.(BRASIL, 2003, p. 13).

Importante citar o entendimento de Kiyoshi Harada sobre este texto da Constituição:

O sigilo de comunicações de dados a que se refere o texto constitucional é espécie do gênero sigilo profissional ou segredo profissional, o que abarca o chamado sigilo bancário. Abrange as operações financeiras do cliente do Banco, seus extratos, o uso de cartões de crédito, o cadastro de bens etc. Por isso, no entender do STJ, o sigilo bancário constituiria espécie do direito à intimidade, consagrado no art. 5º, inciso X, da CF (2003, p. 471).

Com autoridade, preceitua J.J. Gomes Canotilho:

A primeira função dois direitos fundamentais, sobretudo dos direitos, liberdades e garantias é a defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes de Estado (e de outros esquemas políticos coativos).

Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências desta na esfera jurídico-individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e a exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) (2002, p. 485).

O sigilo de dados, mais especificamente, o sigilo bancário, é um direito fundamental, que cumpre segundo entendimento de José Afonso da Silva proibir fundamentalmente as ingerências dos poderes públicos na esfera jurídica individual, o poder de exercer positivamente direito positivo e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (2001, p. 191).

Para J.J. Gomes Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos de exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (2002, p. 520).

As garantias, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado (MORAES, 2003, p. 62).

Concluindo esse raciocínio, J.J. Gomes Canotilho afirma:

[...] a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do ‘mínimo essencial’ (núcleo essencial) das instituições. (1998, p. 522)

Segundo Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Conclui, ainda, que esses direitos não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (2003, p. 60) [1].

Leciona, sobre as garantias constitucionais, José Afonso da Silva:

[...] garantias constitucionais, que consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais. São, por seu lado, os dois tipos: a) garantias constitucionais gerais, que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes, e assim, impedem o arbítrio com os que constituem, ao mesmo tempo, técnicas e garantias aos direitos fundamentais; são garantias gerias precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito à pessoa humana de toda a sua dimensão; b) garantias constitucionais especiais, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial (2000, p. 191).

No que se refere ao conflito de direitos e garantias fundamentais, explica Alexandre de Moraes:

[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua (2003,p. 61).

Para melhor entendimento do tema proposto, faz-se necessário trazer a classificação dos direitos fundamentais, tendo em vista que o sigilo bancário está disciplinado no rol dos direitos e garantias fundamentais.

Assim sendo, os direitos fundamentais classificam-se em: primeira dimensão, direitos civis e políticos; segunda dimensão, direitos econômicos, sociais e culturais; terceira dimensão, direitos de solidariedade ou fraternidade e, por fim, os direitos de quarta dimensão, direitos à democracia, ao pluralismo e à informação (SARLET, 2001, p. 49) [2].

Os direitos fundamentais de primeira dimensão afirmam-se como direitos dos indivíduos frente ao Estado como verdadeiros direitos de defesa, dirigidos a uma abstenção (SARLET, 2001, p. 50).

Para Paulo Bonavides, estes direitos são limitadores e caracterizam-se como barreiras contra as ingerências do Poder Público (1998, p. 517).

Já, no tocante aos direitos de segunda dimensão, explica Paulo Bonavides:

[...] Não se pode deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, vinculado materialmente a uma liberdade “objetivada”, atada a vínculos normativos e institucionais, valores sociais que demandam realização concreta e cujos pressupostos devem ser “criados”, fazendo assim do Estado um artífice e um agente de suma importância para que se concretizem os direitos fundamentais de segunda geração (1998, p. 518).

Mister citar como exemplos de direitos desta dimensão o direito de greve, de sindicalização, direitos de trabalhadores, direito à saúde, etc.

Quanto aos direitos fundamentais de terceira dimensão, estes são direitos voltados à proteção de grupos humanos.

Para Paulo Bonavides, eles estariam exprimidos de três maneiras:

1.O dever de todo o estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros estados (ou de seus súditos);

2.ajuda recírpoca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza para a superação das dificuldades econômicas (inclusive com auxílio técnico aos países subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a fim de liquidar déficits; 3.uma coordenação sistemática de política econômica (1998, p. 524).

Por fim, quanto aos direitos de quarta dimensão, Paulo Bonavides diz:

A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social.

São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência (1998, p. 525)

Feitas estas considerações, pode-se verificar que, pelo que preceitua a Constituição Federal, tem o contribuinte o direito de preservação de sua intimidade, de sua privacidade e de que terceiros que detenham informações suas sejam obrigados a guardá-las.

Porém, segundo entendimento de parte da doutrina e da Jurisprudência pátrias, em determinadas hipóteses o interesse público há de prevalecer sobre o interesse individual, mas caberá a um outro poder definir se tais hipóteses efetivamente ocorrem, com o que poderá, o Poder Judiciário, autorizar, se convencido estiver o magistrado de que a hipótese é de gravidade e de lesão ao interesse público, a quebra do direito ao sigilo bancário (MARTINS, 1995, p. 76).

Oswald Othon de Pontes Saraiva Filho tem o seguinte entendimento:

[...] o sigilo bancário frente à Administração Tributária não é absoluto, não se configurando, com a prestação das informações e o fornecimento de documentos por parte das instituições financeiras, em atendimento às requisições de autoridades fiscais competentes, nos termos da lei e respeitados os direitos individuais, quebra de sigilo, mas, apenas a sua transferência (1995, p. 69)

Lecionam ainda, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes:

O tratamento que vem se emprestando aos direitos da intimidade, mais precisamente ao direito constitucional ao sigilo bancário, entre nós, com base numa legislação pré-constitucional que sequer contemplou esses valores como direitos fundamentais – e nem poderia, obviamente, fazê-lo -configura uma canhestra realização da vontade constitucional. Ainda que se pretenda argumentar eu a aplicação do direito pré-constitucional na espécie era inviolável – até porque não se suspende o curso da vida, parece evidente que a falta de maior reflexão sobre o significado do sigilo bancário na nova moldura constitucional levou a uma manifesta desconsideração desse valor enquanto direito fundamental por parte das autoridades que requisitaram ou forneceram documentos sem observância das cautelas recomendadas pelo texto constitucional (1992, p. 437).

Destacam-se as seguintes jurisprudências pátrias, que afirmam a possibilidade de quebra de sigilo bancário:

Tributário. Imposto de Renda. Omissão de receita. Extratos bancários. Sigilo. Os bancos estão obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham sobre os bens, negócios ou atividades de terceiros, sendo desnecessária a autorização judicial. As informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses previstas pelo art. 5º inc. X, da CF 88 (TRF 4, 1ª Turma, AMS nº 19980401018058-0/PR, rel. Juiz Gilson Dipp, maio/1998).

Sigilo bancário. Interesse público. Está filiado à garantia constitucional de intimidade, mas há de ceder a interesses públicos relevantes. Afirma-se a recepção pela ordem constitucional vigente da L 4595/64, que autoriza a sua quebra por determinação judicial. (RTJ 148/2 pg. 366).

Sigilo Bancário. Quebra. Decisão que cabe ao judiciário. O sigilo bancário não é absoluto, podendo ser quebrado, pois os infratores fiscais não podem ser acobertados. Mas, o contribuinte não pode ficar à mercê do Fisco, devendo, conseqüentemente, o Poder Judiciário, decidir se é caso ou não de quebra de sigilo. (TRF 1, 3ª Turma, AMS nº 96.01.40994-7/ DF,Relator Juiz Tourinho Neto, out/1997).

À guisa do exposto, podem-se verificar entendimentos contrários, onde, de um lado vê-se na Constituição o direito ao sigilo bancário elevado à categoria de direito absoluto, hipótese em que não haveria possibilidade de sua quebra nem mesmo pelo Poder Judiciário, de outra forma, porém, vê-se a possibilidade de fornecimento desses dados à administração tributária até mesmo sem autorização judicial.

Institui-se a Lei Complementar 105/01 como forma de disciplinar o tema. Para maiores esclarecimentos, veja-se como surgiu esta Lei.

Inicialmente, o legislador pátrio elaborou a Lei nº 4.595, de 31-12-64, que criou o Sistema Financeiro Nacional, recepcionada como Lei Complementar pela Constituição Federal vigente (art. 192), que disciplinou o sigilo bancário em seu art. 38.

O sigilo aí previsto pode ser quebrado pelo Poder Judiciário e pelas Comissões parlamentares de Inquérito (§§ 1º e 3º).

Dispõem os §§ 5º e 6º do art. 3 da Lei Bancária:

§ 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.

§ 6º o disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente. (Brasil, 2004, p. 187)

Entretanto, a aplicação dos dispositivos anteriores pelas autoridades administrativas fracassou, tendo em vista o contido no parágrafo único do art. 197 do CTN (lei materialmente complementar), que veda a comunicação de fatos de que informante deva, legalmente, guardar segredo profissional (HARADA, 2003, p. 472).

Discorre o referido diploma legal:

Art. 197- Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:

I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

II- os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;

III - as empresas de administração de bens;

IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;

V – os inventariantes;

VI – os síndicos, comissários e liquidatários;

VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão do cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto aos fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão do cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. (BRASIL, 2005, p. 104)

Sobreveio, assim, a Lei Complementar 105, de 10-01-2001, permitindo a quebra de sigilo bancário pela Receita Federal.

O art. 5º prevê a regulamentação dos critérios para que as instituições financeiras informem as operações realizadas por seus clientes, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor.

A sua redação é a seguinte:

Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V – contratos de mútuo;

VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;

VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII – aplicações em fundos de investimentos;

IX – aquisições de moeda estrangeira;

X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII – operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito;

XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.(BRASIL, 2004, p. 991)

Assim, por se tratar de Lei Complementar, não se pode opor a restrição contida no parágrafo único do art. 197 do CTN.

O que se exige, portanto, para que as autoridades administrativas fiscais quebrem o sigilo bancário é a observância do princípio constitucional do devido processo legal.

O STF, por exemplo, não tem reconhecido o direito absoluto a esse sigilo, nem reserva de jurisdição nessa matéria, contenta-se com a observância do devido processo legal (HARADA, 2003, p. 474).

Cabe ao Judiciário examinar cada caso concreto à luz das disposições da Lei Complementar nº 105/2001 para aferir a imprescindibilidade do acesso a dados bancários, afirmada pela autoridade fiscal.

O artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, diz o seguinte:

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (BRASIL, 2004, p. 988).

Da análise da legislação supracitada, a intenção do legislador pátrio, certamente, foi a de facilitar a prática fiscalizatória da administração fazendária e dificultar o expediente da sonegação tributária pelos contribuintes.

Assim, haja vista a grande gama de aspectos relevantes em relação ao tema proposto, estas são as considerações, que, no momento se tornam pertinentes, considerando a grande complexidade e polêmica deste assunto.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL, Tribunal Regional Federal (1ª Região). Apelação em Mandado de Segurança nº 96.01.40994-7, Terceira Turma. Relator Tourinho Neto. 15.10.1997. Disponível em:<http://www.trf1.gov.br/processos/jurisprudenciaoracle/jurisprudenciadetalhesacordao-php?> Acesso em 14 maio 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. 599 p.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. 1506 p.

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. 647 p.

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES Gilmar Ferreira. Sigilo Bancário, Direito de Autodeterminação sobre informações e Princípio da Proporcionalidade. Repertório IOB de Jurisprudência. Curitiba: Informações Objetivas, nº24, p. 437/438, dez. 1992.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13ª ed.São Paulo: Atlas, 2003. 836 p.

NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 12ª ed. Rio de Janeiro: Freira Bastos, 1994. 936 p.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Direito à Privacidade e os Sigilos Fiscal e Bancário. Interesse Público. Porto Alegre: Notadez , Ano 5, n° 20, p. 13/43, jul./ago. 2003.

SARAIVA FILHO, Oswald Othon de Pontes. Sigilo Bancário e a Administração Tributária. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 2, nº 11, p. 63/109, set./out. 1995.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. rev.e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 386 p.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 878 p.



[1] Refere-se o autor, ao princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas.


[2] Utilizou-se a denominação “dimensões”, ao invés de “gerações”, com base no ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet, o qual explica que esta denominação afasta a idéia equivocada de sucessão, em que uma geração substituiria a outra.




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