A ponderação de interesses e o paciente Testemunha de Jeová

Muitos são os casos em que pode existir a necessidade da aplicação da técnica de ponderação de interesses para a solução de conflitos principiológicos. No entanto, a escolha de um caso concreto para ilustrar a técnica objeto desse estudo envolve um direito importante, o direito à vida.

Além da própria essência da relevância do direito à vida, existem muitas discussões éticas, sociais, biológicas e jurídicas acerca da violação a este direito, ao tempo em que existem muitas situações de difícil solução que envolvem a vida.

Um dos grandes conflitos atuais quanto ao direito em questão seria a transfusão de sangue para o paciente Testemunha de Jeová [1]. A Constituição Federal garante a liberdade de religião como um direito fundamental, bem como assegura o direito à vida. Daí haverá um típico conflito entre interesses, entre princípios fundamentais, devendo, assim, ser aplicada a técnica de ponderação para solução desse difícil caso.

Verificada a existência do conflito, é preciso analisar os blocos de normas que estão em lados opostos. Antes de tomar qualquer decisão, é preciso fazer o balanceamento dos valores colocados em cada lado.

Sendo assim, de um lado da balança haverá o direito a liberdade religiosa, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana assegurando aos pacientes testemunhas de Jeová o direito a não fazer a transfusão de sangue.

Nesse sentido, vejam-se as lições de Cristiano Chaves de Farias [2] :

É certo e incontroverso que o reconhecimento e o respeito às convicções religiosas (ou à não convicção religiosa) sejam da maioria ou da minoria da população, é aspecto fundamental da personalidade, protegida em sede constitucional pela amplitude do conceito de dignidade humana.

Não é demais lembrar que o princípio da dignidade da pessoa humana - vetor e ápice de todo o sistema jurídico brasileiro - defluem, além do inderrogável respeito à integridade física, as idéias de proteção à integridade psíquica e intelectual e às condições mínimas de liberdade e igualdade, denotando, com clareza meridiana, a necessária tutela à liberdade de credo, cuja violação significa, no final das contas, infringência ao próprio conceito de vida digna. (grifos nossos).

Segundo essa corrente, deve ser assegurado à Testemunha de Jeová o direito à vida digna, já que a sua recusa em receber sangue seria lícita e baseada numa convicção religiosa. Além do mais, se recebesse o sangue de alguém, mesmo numa situação gravíssima com risco de morte, a Testemunha de Jeová seria considerado impuro e sua “vida” já não teria nenhum valor.

Concordando com essa linha de pensamento, Miguel Kfouri Neto [3] relata que um médico promoveu a transfusão de sangue em determinada parturiente, contra a vontade dela e de seu marido, que recusavam o tratamento hematológico por motivos religiosos, vindo a paciente, após a alta médica, a sofrer o repúdio de sua comunidade, não sendo aceita em seu lar pelo cônjuge, nem permitido que freqüentasse a sua Igreja.

Vale ressaltar ainda que, de acordo com essa corrente, para o menor de idade Testemunha de Jeová, essa recusa no recebimento de sangue não seria possível, posto que o mesmo não tem compreensão nem discernimento para se orientar acerca da escolha de sua religião, mesmo sendo os seus genitores convictos dela. [4]

No outro “prato da balança”, encontra-se o direito à vida, prevista no art. 5° caput da Constituição Federal, bem como o dever do médico de cumprir os deveres, cuja orientação se encontra prevista na Resolução n° 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina [5]. Assim, deve o médico transfundir o paciente mesmo ele não permitindo, sendo testemunha de Jeová ou não, desde que haja perigo de vida. [6]

Sendo assim, esta corrente parece ser mais coerente, porque seria inadmissível que a vida humana fosse preterida independente do fundamento, da liberdade perseguida, seja de expressão, de religião, de pensamento, de culto ou outra qualquer. Porque se assim não fosse, estaria justificada qualquer situação afim como a eutanásia e o suicídio.

Outro argumento trazido pela doutrina que defende o direito à vida é que os humanos são seres mutáveis, bem como suas crenças. Suponha-se que um magistrado, num determinado caso concreto, não permitisse a transfusão de sangue e, por conta disso, o paciente viesse a falecer. Ninguém pode garantir que no futuro ele mantivesse as suas convicções religiosas, sem optar por outra orientação espiritual, mudança esta que se tornaria impossível, uma vez que o paciente já estaria morto.

Ainda nessa mesma esteira de raciocínio, ponderando os argumentos das duas correntes, tem-se que de nada vale a dignidade sem a vida. Embora a vida sem dignidade não seja aceitável, o direito à vida apresenta-se superior nesse caso, só podendo ser suprimido em eventos de legitima defesa ou estado de necessidade. Nessas hipóteses, tem-se uma ponderação de interesses para se decidir qual dos direitos à vida em conflito prevalecerá.

Registre-se, como argumento lógico, que a própria etimologia da expressão “direito à vida digna” pressupõe uma inicial existência de vida, para a posterior obtenção da sua dignidade, sendo esta uma qualidade da vida. Resumindo, poderá haver vida sem dignidade, mas nunca dignidade sem vida.

Some-se aos argumentos já lançados em favor da segunda corrente que, para os fins deste estudo, entende-se que o direito à vida integra os direitos da personalidade e prima pela dignidade da pessoa humana tanto quanto o direito à liberdade religiosa.

Acredita-se, para os fins dessa pesquisa, que, no conflito entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa, existente na transfusão de sangue do paciente Testemunha de Jeová, ambos integrantes dos direitos da personalidade e observadores da dignidade da pessoa humana, deve prevalecer o direito à vida, mantendo-se, desta forma, este que é o maior de todos os bens jurídicos.

Partilhando dessa linha de raciocínio, José Afonso da Silva [7] retrata:

A “vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo.” Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos. No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana (de que já tratamos), o direito à privacidade (de que cuidaremos no capítulo seguinte), o direito a integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito a existência.

Por fim, registre-se que essa segunda corrente não ignora a possibilidade de se utilizar outros mecanismos para que não seja preciso a transfusão. O grande problema é que os hospitais não estão devidamente equipados e os planos de saúde, assim como o SUS, não cobrem os aludidos procedimentos. [8]

Como restou demonstrado, a transfusão de sangue para pacientes Testemunhas de Jeová é um caso de difícil solução, que alimenta a divergência de opiniões dos mais diversos doutrinadores e que exige do intérprete muito cuidado para verificar todos os elementos apresentados no caso concreto antes de tomar uma decisão.

 
[1] O argumento das testemunhas de Jeová quanto à recusa para o recebimento de sangue se encontra na Bíblia, nas passagens de Gêneses 9:3-5, Levítico 17:10, entre outras.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil. Teoria Geral. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 126.

Alguns autores corroboram do mesmo entendimento, entre eles Gustavo Tepedino, dessa maneira veja-se: TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. Minorias no direito civil brasileiro, Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Rio de Janeiro: Padma, vol.10, abr./jun. de 2002, e TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[3] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4.ed. São Paulo: RT, 2001, p. 183.

[4] Em sentido diverso, BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, vol. 787, maio de 2001.

[5] Veja-se, ainda, a previsão do Código de Ética Médica, arts. 46 e 56. “É vedado ao médico: Art. 46 - Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida. Art. 56 -“Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.”.

[6] Importante destacar que a responsabilidade civil e penal do médico é subjetiva, ou seja, irá responder sempre que houver culpa (lato sensu), excluída esta pelo estado de necessidade. No entanto, muitos médicos andam se esquivando de fazer cirurgia seletiva, um parto, por exemplo, em pacientes Testemunha de Jeová sem prévia autorização judicial, por temerem responder a um processo. Obviamente, quando a cirurgia é de emergência, não será admitida qualquer esquiva do médico em operar o paciente, posto que não existe tempo hábil de se exigir qualquer autorização judicial diante da gravidade da situação, justificando-se a conduta médica pelo já invocado estado de necessidade.

[7] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 197. Compartilhando desse mesmo entendimento, veja-se: DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002 e MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

[8] Atualmente, em São Paulo, já existem hospitais cujos médicos e toda a equipe cirúrgica são testemunhas de Jeová, utilizando aparelhos para cirurgias que evitem hemorragias, como bisturis que cortam e cauterizam ao mesmo tempo, entre outros.