O poder de polícia


18/mai/2006

O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens, proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade.

Por Flavia Martins André da Silva

1. INTRODUÇÃO

 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A partir do momento em que o homem passou a viver em sociedade, foi necessário criar normas e regulamentos para se condicionar o bem-estar da coletividade. Para alcançar esse objetivo, foram criadas as Constituições e as leis infraconstitucionais, dando aos cidadãos vários direitos, mas o exercício desses direitos deveria ser compatível com o bem-estar social.

O uso da liberdade e da propriedade deveria estar entrosado com a utilidade coletiva, para que não implicasse em uma barreira à realização dos objetivos públicos. Foram, portanto, condicionados os direitos individuais diretamente nas leis, e quando a lei não especifica determinado direito ou limitação a esse direito, incumbe a Administração Pública reconhecer e averiguar.

Foi necessária a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública pudesse exercer suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela adequação do direito individual ao interesse da coletividade, se convencionou chamar de poder de polícia.

A palavra polícia vem do latim “politia” e do grego “politea”, ligada como o termo política, ao vocábulo “polis”.

Poder de Polícia na Idade Média, também foi usada nesse sentido amplo, mas no século XI, retira-se da noção de polícia, o aspecto referente às relações internacionais. Ainda na Idade Média, detectou-se o exercício do poder de polícia tal como é hoje considerado, contribuindo para fixar a raiz nascente da Idade Moderna.

No começo do século XVIII, polícia designa o total da atividade pública interna. A partir daí o sentido amplo de polícia passa a dar lugar à noção de Administração Pública. O sentido de “polícia” se restringe, principalmente sobre influência das idéias da Revolução Francesa, da valorização dos direitos individuais e das concepções de Estado de direito e Estado liberal.

Polícia passa a ser vista como uma parte das atividades da Administração, destinada a manter a ordem, a tranqüilidade e a salubridade públicas.

Aos poucos se deixou de usar o vocábulo “polícia” isoladamente para designar essa parte da atividade da administração. Surgiu primeiro a expressão polícia administrativa na França, em contraponto a polícia judiciária.

A expressão poder de polícia ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento da suprema corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão fazia referencia ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras de direitos, em beneficio do interesse coletivo.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1824, em seu artigo 169, atribuiu a uma lei a disciplina das funções municipais das câmaras e a formação de suas posturas policiais; a lei de 1º de outubro de 1828, continha título denominado “Posturas Policiais”.

A partir desse momento, firma-se no nosso ordenamento jurídico o uso da locução poder de polícia, para definir o poder da Administração de limitar o interesse particular.


2. PODER DE POLÍCIA

Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes políticos se identificam com os poderes do Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos se difundem e se apresentam por toda a Administração.

O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens, proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgão e serviços públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que se revelem contrárias à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao conforto público e até mesmo à ética urbana. Visando propiciar uma convivência social mais harmoniosa, para evitar ou atenuar conflitos no exercício dos direitos e atividades do individuo entre si e, ante o interesse de toda a população, concebida por um conjunto de atividades de polícia que fazem parte dos diversos órgãos da Administração e que servem para a defesa dos vários interesses especiais comuns.

Tem como compromisso zelar pela boa conduta em face das leis e regulamentos administrativos em relação ao exercício do direito de propriedade e de liberdade. A função do Estado é restringir o direito dos particulares, devendo organizar a convivência social a partir da restrição a direitos e liberdades absolutas em favor do interesse geral. Todas essas funções são exercidas pelos seus órgãos que tem a tarefa de estabelecer as restrições e limites ao particular a partir da realização de atividades concretas que observem o interesse geral.

O direito administrativo - em relação aos direitos individuais - cuida de temas que colocam em confronto dois aspectos opostos:

- a autoridade da administração pública, que tem a incumbência de condicionar o exercício dos direitos individuais ao bem estar coletivo e

- e a liberdade individual, no qual o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos.

Para administrar esse conflito de forma mais enérgica, aplicou-se ao poder de polícia, dois sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Sendo que o segundo, é responsável pelo poder de polícia administrativo. Observamos então, que o poder de polícia administrativo tem intervenções genéricas ou especificas do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de interferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais.

A livre atividade do particular em uma sociedade organizada tem que se basear em determinados limites fixados pelo Poder Público, que define em leis as garantias fundamentais conferidas aos cidadãos para o exercício das liberdades públicas, dos direitos de cada um e das prerrogativas que integra o cidadão.

Por um lado, o cidadão procura expandir-se ao máximo, e por outro lado, a Administração analisa cada um dos atos do cidadão, verificando até que ponto as atividades desenvolvidas se harmonizam entre si e com o Poder Público.

Nos incisos IV, XIII, XV e XXII do artigo 5º, da Constituição Federal, uma série de direitos relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, são conferidas aos cidadãos no nosso ordenamento jurídico.

O exercício desses direitos deve ser compatível com o bem-estar social ou com o próprio interesse do poder público. Todo direito tem seu limite de utilização, pois a utilização de um direito individual não pode ferir o direito de outros indivíduos, nem o interesse coletivo. Sendo que o direito coletivo goza de superioridade em relação ao direito individual. A administração Pública tem como atividade limitar as liberdades individuais em prol da coletividade e interferir na dimensão dos direitos do individuo em particular.

Torna-se necessário então, que exista uma atividade em seguimento a própria consagração dos direitos individuais, consistente na adaptação, no ajuste desses direitos para uma utilização tida por ótima. E essa atividade é cumprida, em primeiro momento, pelo Poder Legislativo, a quem cabe a edição das leis condicionadoras para fruição dos mesmos. Essa atividade do Poder Legislativo é chamada de poder de polícia, onde temos de um lado, o aspecto da liberdade do direito individual do cidadão e de outro, a obrigação da Administração de condicionar o exercício daqueles direitos coletivos.

O Legislativo, tem a prerrogativa de traçar os contornos, autorizando a lei a inserir certas restrições sem que com isto fira a Constituição, já que o exercício dessa atividade decorre da própria vontade constitucional.

O poder de polícia permite expressar a realidade de um poder da administração de limitar de modo direto, as liberdades fundamentais em prol do bem comum com base na lei.

Conforme ensinamentos de alguns doutrinadores que abordam esse assunto:

“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2002p. 127).

“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais” (TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2002, p. 128).

O Poder de Policia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações do cidadão àquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais (COOLEY, 1903, p. 829, grifo do autor, apud MEIRELLES, 2002, p.128).

“Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse público” (JUNIOR, 2000, p.549).

Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados direitos e liberdades individuais (FRIEDE, 1999, p. 109).

Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. O poder de polícia visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).

“O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).

O que todos analisam é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito do individuo em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado, é esse poder é inerente a toda a administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.

Essa conceituação doutrinária já passou para nossa legislação, valendo citar o Código Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe seu entendimento:

Art. 78 Considera-se poder de policia a Atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Publico, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e os direitos individuais ou coletivos.

Uma das funções da Administração Pública é aplicar as leis de ofício aos casos concretos. O Poder Legislativo edita as leis decorrentes do poder de polícia, condicionando a conduta dos indivíduos no exercício do direito de propriedade e de liberdade. A Administração, em virtude de sua supremacia geral, fiscaliza a conduta dos indivíduos em face dessas leis. Cita-se também, como fundamento da polícia administrativa, a defesa da ordem pública.

Confere-se aos indivíduos em geral o direito à liberdade e o direito à propriedade, mas o exercício destes deve compatibilizar-se com o interesse coletivo.


3. FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância do interesse público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma posição de supremacia sobre os particulares. Supremacia esta, que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelando-se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor do interesse social.

O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.

Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça.

A atividade da polícia administrativa é multiforme. A polícia precisa intervir sem restrições no momento oportuno, motivo pelo qual certa flexibilidade ou a livre escolha dos meios é inseparável da polícia administrativa.


4. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Pode-se definir polícia administrativa, como as ações preventivas para evitar futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do individuo. Tenta impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Este poder atinge bens, direitos e atividades, que se difunde por toda a administração de todos os Poderes e entidades públicas.

A polícia administrativa manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos.

Seu objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis.

A polícia administrativa é multiforme, sendo tal atividade simplesmente discricionária. A polícia administrativa pode fazer tudo quanto se torne útil a sua missão, desde que com isso não viole direito de quem quer que seja. Direitos esses, que estão declarados na Constituição Federal.

Não há limitação a direito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia conferem a um direito determinado.

A polícia administrativa preocupa-se com o comportamento anti-social e cabe a ela zelar para que cada cidadão viva o mais intensamente possível, sem prejudicar e sem ocasionar lesões a outros indivíduos.

A atividade da polícia administrativa é policiar, por exemplo, os estabelecimentos comerciais, orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo.

A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo), como pode agir repressivamente (apreendendo os produtos vencidos dos estabelecimentos comerciais). Nas duas hipóteses a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.


5. A POLÍCIA JUDICIÁRIA

A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da polícia de segurança, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, tendo como traço característico o cunho repressivo e ostensivo. Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar.

Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.

Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como auxiliar do Poder Judiciário.

A polícia judiciária atua, em regra, repressivamente na perseguição de marginais ou efetuando prisões de pessoas que praticam delitos penais. Mas essa não é a função única da polícia judiciária, ela atua também na esfera preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco. Mesmo nos casos de efetuação de prisões, pode-se entender que se trata de medida preventiva, considerando que ela evita a prática de outros crimes.


6. DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E A POLÍCIA JUDICIÁRIA

Vários doutrinadores têm uma linha de raciocínio diferente para se diferenciar poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária. Vejamos o pensamento de alguns deles:

A linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a policia judiciária que age (LAZZARINI, RJTJ-SP, v.98:20-25, apud DI PIETRO, 2002, P. 112).

O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilização dos violadores da ordem jurídica (MELO, 1999. P. 359).

Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a pratica do ato (BASTOS, 2000, p. 153).

A polícia administrativa ou poder de polícia é inerente e se difunde por toda a Administração; a polícia judiciária concentra-se em determinados órgãos, por exemplo, Secretaria Estadual de Segurança Pública, em cuja estrutura se insere, de regra, a polícia civil e a polícia militar (MEIRELLES, 1994, p.115).

A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades licitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polícia judiciária visa a impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos (MEDAUAR, 2000, p.392).

Observamos que não se pode diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária, somente pelo caráter preventivo da primeira e pelo caráter repressivo da segunda, pois tanto a polícia administrativa como a polícia judiciária, possui características do caráter preventivo e repressivo, mesmo que de forma implícita.

A melhor maneira de diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária seria analisar se houve o ilícito penal (a polícia responsável é a judiciária), ou se a ação fere somente questões administrativas que buscam o bem coletivo (a polícia responsável é a administrativa).


7. CARACTERÍSTICAS

A Administração Pública tem o dever de condicionar o interesse dos particulares ao interesse da coletividade, pois muitas pessoas se esquecem que estão vivendo em sociedade e que deve ser respeitado o direito do próximo. Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais como:


7.1. Auto-executoriedade

A auto-executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, por em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário, ou seja, a Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um juiz, para então impor uma obrigação ao administrado, sob pena de perecimento dos valores sociais da Administração, resguardados através das medidas de polícia administrativa. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua decisão.

A Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa obstar.

A interrupção de um espetáculo teatral, por ser considerado obsceno, terá a intervenção da Administração Pública, sem que esta obtenha prévia declaração judicial reconhecendo e autorizando a paralisação da exibição teatral.

O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar os atos emanados de seu poder de polícia sem usar as vias cominatórias que são postas a sua disposição em caráter facultativo.

Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:

Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).

Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a exigibilidade e a executoriedade.

A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de coação.

A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.

A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.


7.2. Discricionariedade

A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá escolher a melhor forma de resolver determinada situação.

Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente, mas nem sempre ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração deva adotar soluções já estabelecidas, sem qualquer forma de discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder vinculado aos mandamentos da lei escrita.


7.3. Coercibilidade

Essa coação esta expressa nas medidas auto-executórias da Administração, ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força coercitiva.

Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e positiva.

Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à Administração, pois o particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de atuação imposta pela Administração. Impõe sempre uma abstenção ao particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo, pelo mau exercício do direito individual.

Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte coletivo, impondo limites às condutas individuais.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.




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