Casamento

1.1 Conceito e natureza jurídica

Portalis define o casamento como “a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espécie, para ajudar-se mediante socorros mútuos a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino”. Críticas foram feitas a essa conceituação feita pelo autor, pois apresenta a vida como um fardo, uma desgraça pela qual o homem deve passar. [1]

Já Washington de Barros Monteiro definiu o casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

Silvio de Salvo Venosa prefere citar em seu livro os ensinamentos de Guillermo Borda (1993:45):”é a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida”.[2]

Para Silvio Rodrigues, casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”, conceito do qual acreditamos adequar-se à realidade atual [3].

Assim, para o autor acima citado, o casamento é um contrato, subordinado às regras de direito de família já expostos no capítulo anterior.

Neste sentido, devemos analisar cada conceito implícito na definição dada pelo autor Silvio Rodrigues.

Explica Silvio Rodrigues que o casamento, sendo um contrato, obedece à vontade dos contratantes, desde que essa vontade não seja contrária à lei. Assim, ainda segundo o autor, historicamente houve um conflito com o caráter que se desejou dar ao matrimônio, de instituição, ou seja, de um “conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente”.

Continua dizendo que absorvendo a natureza jurídica de contrato, o casamento pode ser dissolvido pelos contratantes por mero distrato, o que afasta a intenção do legislador em manter o matrimônio como uma instituição que gera efeitos independentemente da vontade dos cônjuges. A Constituição Federal, seguindo essa idéia, expressou em seu artigo 226, §6º, que o “casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”, caso em que o processo judicial também será necessário.

Dessa forma, finaliza Silvio Rodrigues, que o casamento trata-se de instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. [4]

Para Silvio de Salvo Venosa, pode-se afirmar que “o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição”.

Washington de Barros Monteiro resolve a questão caracterizando o casamento como tendo sua natureza de ordem pública, pois a legislação que versa sobre o matrimônio está acima da vontade e das convenções particulares. [5]

Saliente-se que a concepção que acolhe a natureza jurídica do casamento como um contrato foi esposado pelo Código de Napoleão, o qual dizia que ao matrimônio se aplicam todas as regras dos contratos comuns e que o consentimento dos contraentes é elemento essencial para a sua existência.

Com essa explicação, entende-se que o casamento é iniciado pelo acordo livre de vontades dos cônjuges, sendo, portanto, essa uma condição para a sua realização, regido pelas normas cogentes ditadas pelo Estado, que dá a forma, as normas e os efeitos que trará, o que lhe confere a natureza de instituição, e é disciplinado por regras estritas, tendo em vista que uma vez aperfeiçoado o casamento, os nubentes não podem afastar-se de normas que lhe são imputadas, tais como o dever de mútua assistência e o dever de fidelidade, nem tampouco lhes é dado o direito de dissolução do matrimônio por vias extrajudiciais.

No que concerne à união entre homem e mulher, a Constituição Federal estabelece que o casamento só pode ser realizado entre o homem e a mulher, sendo vedada qualquer tentativa de matrimônio entre pessoas do mesmo sexo.

Além disso, implica no dever de fidelidade de cada um dos cônjuges com o seu parceiro, já que a violação deste dever constitui ilícito civil. A norma que prevê o dever de fidelidade recíproca tem, segundo Silvio de Salvo Venosa, caráter social, estrutural, moral e normativo. A transgressão do princípio traz sanções, como a separação dos cônjuges com reflexos patrimoniais. [6]

A expressão “... de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e prestação de mútua assistência” se consubstancia nas finalidades do casamento, sem o qual, não seria necessária sua existência.

O casamento pressupõe essas finalidades, pois dentro dele a satisfação do desejo sexual é normal e inerente à sua natureza, tendo em vista a convivência entre os cônjuges e o desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos, que levam à prestação de assistência mútua. Desse enlace, nasce a prole, a qual prescinde de atenção, cuidados e educação como as palavras utilizadas por Silvio Rodrigues. [7]

A mútua assistência, efeito jurídico do casamento, possui duplo conteúdo. Washington de Barros Monteiro nos ensina que “no aspecto material, tem o significado de auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No aspecto imaterial consubstancia-se na proteção aos direitos da personalidade do consorte, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. E é nesse aspecto, de ordem imaterial, que merece maior destaque a mútua assistência, por exemplo, configurada na proteção ao cônjuge doente ou idoso, no consolo por ocasião do falecimento de um ente querido, na defesa em suas adversidades com terceiros [8]”.

É de se concluir que a mútua assistência não é apenas uma ajuda superficial, mas também um auxílio de caráter moral, de transmissão mútua de valores que passam a sensação ao cônjuge de que ele realmente está inserido em uma estrutura de bem estar e proteção sem a qual o casamento não teria sentido de ser realizado já que a felicidade, objetivo primordial do casal, não seria alcançado com sucesso.

A felicidade não seria alcançada da maneira almejada, pois a vida é cheia de obstáculos, dificuldades e limitações que necessitam de superação. No entanto, para que essa superação seja feita, a mútua assistência é primordial.

Ainda o artigo 1566 do Código Civil, no intuito de proteger a família iniciada pelo casamento, prevê diversos deveres dos cônjuges, a saber.

A vida em comum no domicílio conjugal. Tal previsão legal é decorrência da união dos cônjuges, do intuito que possuem em iniciar uma família, começando pela satisfação recíproca das necessidades sexuais. O abandono do lar conjugal e a recusa do débito carnal são omissões do dever de coabitação. No entanto não pode um cônjuge obrigar o outro a cumprir o dever, sob pena de violação do preceito constitucional da liberdade individual.

O sustento, guarda e educação dos filhos é aspecto fundamental do casamento, mas inerente à paternidade, pois, mesmo com a dissolução do casamento os pais mantém o dever estabelecido. O Estatuto da Criança e Adolescente, lei 8069/90, impõe igualmente aos pais o dever de sustento, guarda e educação da prole. O não cumprimento desse dever pode tipificar crime de abandono material e intelectual previsto nos artigos 244 e 246 do Código Penal.

O respeito e a consideração mútuos, assinalado no inciso V do artigo 1566 do Código Civil, referem-se ao ambiente em que vive o casal, o qual, explica Silvio de Salvo Venosa, não podem implicar em violação dos direitos da personalidade ou de direitos individuais. [9]

2. Bibliografia

Alves, Luiz Victor Monteiro Alves. A união estável e o direito sucessório face ao novo Código Civil Brasileiro, texto retirado da Internet em 06/11/2004, site Jus Navigandi (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5239)

Rabelo, Fernando de Souza. A herança do cônjuge sobrevivo e o novo Código Civil. Texto retirado da Internet em 06/11/2004, site Jus Navigandi (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2999)

Siqueira, Flávio Augusto Maretti. O cônjuge e o direito sucessório face ao novo Código Civil. Texto regirado da Internet em 06/11/2004, site Jus Navigandi (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3516)

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito das Sucessões, 3ª ed. Atlas editora, São Paulo SP.

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 6º volume, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º volume, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002

Veloso, Zeno. Código Civil Comentado, XVII – Direito de Família. Alimentos. Bem de Família. União Estável. Tutela e Curatela, 1ª ed., São Paulo, Atlas, 2003

Gomes, Orlando. Sucessões. 12ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004

Almeida, José Luiz Gavião de. Código Civil Comentado, XVIII – Direito das Sucessões. Sucessão em geral. Sucessão Legítima, 1ª ed., São Paulo, Atlas, 2003

Azevedo, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil, vol 19 – Parte Especial do Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003

Dias, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil, 1ª ed., Belo Horizonte, Del Rey e IBDFAM, 2002

Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família, vol 2, 37ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004

Rodrigues, Silvio. Direito Civil – Direito de Família, vol 6, 28ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004

 
[1] MOURLON, répétitions Écrites sur le Code Civil, 12ª ed., 1/284

[2] VENOSA, Silvio de Salvo, op. Cit., p. , “apud”, BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil: família. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, v.1

[3] Silvio Rodrigues, Direito Civil, Direito de família – volume 6, 2004, 28ª edição, Saraiva, São Paulo, página 19

[4] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil vol. 6, 28ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 20

[5] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família, vol 2, ed. 37ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 22

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit., p. 56

[7] RODRIGUES, Silvio. Op. Cit., p. 22

[8] V.Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de Assistência Imaterial entre Cônjuges, cit., 104/110, e Reparação Civil na Separação e no Divórcio, cit., 74/75; Monteiro, Washington de Barros. Op. Cit., p. 153, 154

[9] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit., p. 159