Dispensa de licitação


19/fev/2006

A inobservância dos princípios constitucionais do caput do art. 37 e seu inciso XXI, da CF, e art. 3º da Lei nº 8.666/93, poderá tipificar ato de improbidade administrativa, passível de anulação por ação civil pública ou ação popular.

Por Antonio Fernando Dantas Montalvão

Na Constituição Federal encontramos: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (redação E.C. nº. 19, de 04.06.98.). XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, por sua vez, no seu art. 3º, traz consigo o seguinte teor: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração........”. Pela letra da lei, a preocupação é de enquanto assegura-se a igualdade, garante-se a participação do maior número de licitantes buscando a proposta mais vantajosa para a administração. No sentido, Héctor Jorge Escola, apud de Toshio Mukai [1], sobre o princípio da competitividade na licitação, leciona: “La base de toda licitación es, justamente, a presencia de varias ofertas diferentes, que sean comparables entre si, de modo que pueda eligir-se la mais conveniente para a administración pública (Tratado Integral, cit., p. 334-grifamos)”. O STJ MS nº. 5.606 – DF – (98.0002224-4), relatado pelo Exmo. Sr. Ministro José delgado, decidiu que as regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa.

Sob que pese a licitação ser a regra, a lei nº. 8.666/93 prevê as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, arts. 24 e 25. No presente trabalho o que importa é a dispensa, art. 24, especialmente do inciso IV. Infelizmente, por orientação dos Escritórios de Contabilidade Pública e aquiescências das Cortes de Contas, se tornou lugar comum nos Municípios Brasileiros as Catástrofes por Decreto para justificar as contratações de empresas sem licitação. A coisa geralmente acontece da seguinte maneira: empossado o novo Prefeito de grupo diverso do que anteriormente administrativa a edilidade, sob o argumento de que recebeu a Administração em situação caótica e para que não haja comprometimento na prestação dos serviços públicos, baixa-se Decreto declarando Estado de Emergência, passando a partir daí as contratações são feitas sem licitação, abrindo-se brecha para pagamento dos débitos de campanha. É o chamado cataclismas por Decreto.

Vejamos o que diz a Lei 8.666: Art. 24. E dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada à prorrogação dos respectivos contratos.

Pela redação do inciso IV do art. 24, para que seja dispensada a licitação, exigem-se os seguintes requisitados: a) estado de emergência ou calamidade pública, fato natural; b) demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco, necessidade de atendimento; c) prazo máximo de 180 dias.

Segundo Hely Lopes Meirelles [2] para a dispensa da licitação com base no inciso IV do art. 24, exige-se: Grave perturbação da ordem – é a comoção interna generalizada ou circunscrita a uma região, provocada por atos humanos, tais como revolução, motim, greve que paralise os serviços essenciais; Calamidade pública – é situação de perigo e de anormalidade social, decorrente de fato da natureza, inundações, vendavais destruidores, e aí acrescem-se maremotos, terremotos, tsunamis e etc... O Decreto nº. 67.347, de 05.10.1970, conceitua as calamidades públicas como “a situação de emergência, provocada por fatores anormais e adversos que afetem profundamente a comunidade, privando-a, total ou parcialmente, do atendimento de suas necessidades ou ameaçando a existência ou integridade de seus elementos componentes”.

Para Jessé Torres Pereira Júnior: "As hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade". Mesmo na dispensa, há procedimento administrativo com a justificação do ato.

Jessé Torres Pereira Júnior, citado apud de Leila Tinoco da Cunha Lima Almeida [3], informa:"Já na vigência da Lei 8.666/93, o Tribunal de Contas da União definiu que: além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizados no art.24, inciso IV, da mesma lei: a1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida das pessoas; a3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado”.

Em havendo emergência ou calamidade pública, a dispensa é aplicada para os serviços e obras de engenharia, tão somente, não podendo ser aplicada a dispensa para outras áreas de atuação pública, e aí compreende a elaboração de projetos, execução e etc... O prazo não poderá superior ao estipulado em lei, não podendo ser aplicado à dispensa mais de uma vez, pois, se em sentido contrário for, fomenta-se a indústria de dispensa de licitações, salvo situações excepcionais. Não decretado estado de emergência ou de calamidade pública, não poderá contratar na área da educação.

Voltando o que foi dito acima, não poderá haver dispensa sob o argumento de que a medida é necessária em razão da situação administrativa, da municipalidade, por exemplo. Entre as eleições municipais, 03 de outubro, e a posse do novo Prefeito têm quase 90 dias, e quando alguém se candidata a cargo do Poder Executivo, em tese, deverá ter um Projeto a ser implantado após sua posse, sendo que no período entre a eleição e a posse, há tempo suficiente para o Prefeito eleito se afinar aos problemas da Municipalidade, atuação administrativa, serviços prestados, máquinas, equipamentos, patrimônio e ajustar sua equipe de governo que deverá compor a Comissão de Transição.

O TCM – BA, inclusive, baixou a Instrução 02/2004, tratando do período de transição entre a diplomação do novo Prefeito e sua posse, de forma a garantir a continuidade dos serviços públicos, dispondo: art. 1º Os atuais Prefeitos e Presidentes de Câmaras Municipais constituirão, nos órgãos que dirigem, obrigatória e imediatamente após a diplomação dos novos Prefeitos e Vereadores pela Justiça Eleitoral, uma Comissão de Transmissão de Governo, com vistas a assegurar a plena continuidade administrativa no município. Parágrafo único. A Comissão de que trata este artigo será instalada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias úteis em relação à data por lei estabelecida para a posse e transmissão dos cargos mencionados neste artigo – 1º de janeiro do exercício subseqüente àquele em que se deram as eleições. Não somente se preocupou o TCM com a constituição da Comissão, como ainda tratou de sua composição, documentação a ser analisada e juntada, e, finalmente, relatório final, de forma que não se justifica Decretos declarando Estado de Emergência como a fabricar dispensa de licitações.

A mesma Corte de Contas, baixou ainda a INSTRUÇÃO nº. 02/05 que orienta os órgãos e entidades municipais quanto a procedimentos a serem observados no que concerne à contratação de bandas, grupos musicais, profissionais ou empresas do setor artístico, e dá outras providências, em razão das constantes irregularidades nos procedimentos, de forma a manter a regularidade dos atos administrativos e evitar distorções.

A inobservância dos princípios constitucionais do caput do art. 37 e seu inciso XXI, da CF, e art. 3º da Lei nº. 8.666/93, poderá tipificar ato de improbidade administrativa, passível de anulação por ação civil pública ou ação popular, com sérias implicações negativas para o Gestor Público.


Bibliografia:

[1] Mukai, Toshio, Administração Pública na Constituição de 1988;

[2] Meirelles, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, RT, 10ª edição, 1991;

[3] ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitação: casos mais utilizados. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000;

Tanaka, Sônia Yuriko, Dispensa e Inexigibilidade da Licitação, in Licitações e Contratos Públicos, 5ª edição, Saraiva, págs. 17 e 18;

Braz, Petrônio, Direito Municipal na Constituição, 4ª edição, LED;

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Municipal, 24ª edição, M;

Bandeira de Melo, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 7ª edição, M, 1995;

Nilo de Castro, José, Direito Municipal Positivo, 1991, Del Rey;

Gasparini, Diógenes, Direito Administrativo, Saraiva, 1989;

Franco Sobrinho, Manoel oliveira, o Controle da Moralidade Administrativa, Saraiva, 1974;

Mascarenhas, Paulo, Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito, LED, 2ª edição, 2001.




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