Investigação direta pelo Ministério Público - não consonância com a sistemática do Processo Penal Constitucional


09/dez/2005

A investigação presidida pelo Ministério Público acarretaria um enorme prejuízo ao sistema acusatório.

Por Claudio Granzotto

1 - Introdução

O presente artigo tem por objetivo demonstrar que a investigação direta feita pelo Ministério Público causaria um grande prejuízo ao sistema acusatório, fragilizando a principal função do promotor na fase pré-processual, qual seja, o controle externo da atividade policial.

Para demonstrar isso, buscamos verificar a sistemática da nossa Constituição, a função do inquérito e, principalmente, as atribuições constitucionais da instituição ministerial, dando enfoque à atividade de controle externo da atividade policial.

Nesse sentido, iremos demonstrar que o Parquet, ao avocar a investigação, debilita sua atribuição de controlador externo dessa atividade, tendo em vista o enfraquecimento do sistema de freios e contra-pesos.


2 - A Constituição de 1988 e o Processo Penal

A Constituição de 1988 alterou profundamente as diretrizes do processo penal, mediante a introdução de princípios e garantias de ordem democrática e garantista.

Com efeito, além de consagrar expressamente o Estado Democrático de Direito em seu artigo 1º demonstrou uma grande preocupação com os direitos fundamentais, colocou a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e adotou o sistema penal acusatório. [1]

Corroborando a lição acima, o processo penal passa a ter uma dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena e, por outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo o cidadão contra atos abusivos do Estado.

Destarte, o processo penal passa a ser um instrumento que visa assegurar a máxima eficácia das garantias fundamentais, e não um mero instrumento a serviço do poder punitivo estatal. [2]


3 - Adoção do Sistema Acusatório

A Carta Magna adotou o sistema acusatório, embora não a tenha feito de forma explícita e direta. [3] Conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a imparcialidade do órgão julgador, a ampla defesa e o contraditório, dentre outras garantias.

Aliás, a postura constitucional em face do processo penal não poderia ser outra, eis que o sistema acusatório é a expressão da democracia, que, por sua vez, se revela presente no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, leciona Geraldo Prado: [4]

O processo penal não pode fugir, na essência, à estrutura do Estado e da sociedade onde está fadado a atuar.(...) A estrutura democrática se contrapõe à forma autoritária de Estado, de sorte que em um processo penal democrático as funções acabam distribuídas entre órgãos distintos obedecendo está mesma lógica.”


Características do Sistema Acusatório

No tocante às características do sistema acusatório, a doutrina, ainda não pacificada, em geral, aponta duas: iniciativa do processo legada a sujeito distinto do órgão julgador e divisão clara entre as funções de acusar, defender e julgar, baseada na separação de poderes, na qual um órgão controle o outro, com o objetivo de evitar abusos que certamente abalariam nosso sistema. [5]

Corroborando a segunda característica, com o objetivo de preservar sua neutralidade e imparcialidade, o juiz está vedado de interferir na fase do inquérito, só devendo agir, mediante provocação, quando houver medidas constritivas de direitos fundamentais, tais como: prisão preventiva, arresto ou, ainda, por ocasião do arbitramento de uma fiança.


4 - A Função do inquérito policial:

Conforme já asseverado, a adoção do sistema acusatório pela Carta de 1988 ocasionou uma redefinição nos papeis da Polícia Judiciária, do Ministério Público e do Judiciário, de forma a extirpar de nosso ordenamento quaisquer resquícios de inquisitorismo.

Sendo o Parquet, em regra, o titular da ação penal pública, coube à Polícia Judiciária o papel de apurar o suposto fato delituoso, averiguando sua autoria e materialidade para fins de fornecer ao Ministério público todos os elementos necessários à formação da opinio delicti.

Também em decorrência da adoção do sistema acusatório, mister se faz aduzir que o acusado deixou de ser simplesmente um objeto de investigação, passando a ser um sujeito que deva ter seus mínimos direitos assegurados. Nesse aspecto, as garantias advindas da nova Carta Magna atingiram o suspeito, inclusive, na fase anterior ao processo penal. [6] Contudo, vale ressaltar, que nem todos os direitos e garantias processuais se encontram plenamente presentes no inquérito, tais como, a ampla defesa e o contraditório, que sofrem mitigações.

Nesse diapasão, para conter o freio do poder punitivo, o inquérito tem a função de “filtro processual”, evitando que acusações infundadas prosperem, até mesmo porque, durante seu andamento, vários direitos são restritos. [7]

Logo, tal filtro evitaria futuros processos infundados, que causariam diversos prejuízos, como o alto custo de um processo, o sofrimento causado ao sujeito passivo e a estigmatização social e jurídica geradas.


5 - Funções do Ministério Público no Processo Penal:

Os reflexos da majoração das funções do Ministério Público, juntamente com a adoção do sistema acusatório, atingiram a persecução penal, tanto na fase investigativa, como na ação penal. [8]

Passou o Parquet, assim, a ter funções constitucionais ligadas ao Processo Penal, como: promover privativamente a ação penal pública, zelar pelo efetivo respeito aos poderes públicos, exercer o controle externo da atividade policial, a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, assim como outras funções que lhe forem conferidas.

Não obstante a importância de todas essas atribuições, será analisada tão somente a função que embasa o presente trabalho, o controle externo da atividade policial.


6 - Controle externo da atividade policial

Pode-se definir controle externo da atividade policial como um conjunto de normas que disciplinam as relações entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, cujo objetivo é a efetiva fiscalização por aquele na atividade investigativa. Busca-se, dessa forma, garantir a legalidade dos atos, os direitos fundamentais e a eficiência do material colhido para a formação da opnio delicti. [9]


6.1 Razões de existência

O controle externo da atividade policial não é um fim em si mesmo, visa, tão somente, a consecução de outras garantias constitucionais. É baseado em quatro pilares: o sistema de freios e contra pesos estabelecido na Carta de 88, a garantia do sistema acusatório, a figura do Parquet como destinatário do inquérito, e a proteção dos direitos fundamentais.


6.1.1 Sistema de Freios e Contra-Pesos

A Carta de 1988 consagrou o sistema de freios e contra-pesos entre as diversas instituições e poderes existentes no ordenamento pátrio, de forma que tivessem sobre si uma forma de controle externo.

Nesse sentido, tal sistema de fiscalização é típico de qualquer Estado Democrático. Isso se deve ao fato de que todos se sujeitam aos mecanismos de controle recíprocos, de modo a evitar a exorbitância por parte de um, sem que incorra na censura e correção por parte dos demais.

Nesse sentido, trazemos a colação a palavra do Mestre Afrânio Silva Jardim [10]:

Temos asseverado, em outras oportunidades, que o verdadeiro Estado de Direito não pode prescindir de mecanismos de controle de seus órgãos públicos. Este controle deve ser efetivado seja pelas instituições da sociedade civil, de forma difusa, seja pelos próprios órgãos estatais.”

Na esteira desse sistema, reside o controle externo da atividade policial, não havendo razão para que um órgão do poder executivo, como a Policia Judiciária, que lida diretamente com os direitos fundamentais, excepcionasse a regra citada.

Assim sendo, controlando os atos de investigação da Policia Judiciária, o Ministério Público estará pondo em prática o sistema de fiscalização acima citado.


Sistema Acusatório

O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público é uma das formas de assegurar o sistema acusatório, na medida em que desvincula, por inteiro, o magistrado dos atos de investigação. Nesse sentido, o promotor atua como futuro órgão acusador quando acompanha e requisita diligências investigativas. Por outro lado, atua como custos legis quando garante que, durante a fase pré-processual, o acusado terá seus direitos constitucionalmente assegurados.

Dessa forma, com esse tipo de atuação externa, não parcial, e sim controladora da legalidade, o Parquet afastaria, em regra, a presença do juiz no inquérito, não ficando este contaminado com a investigação policial. Logo, tendo um órgão encarregado de controlar a legalidade da investigação, o juiz não precisará fiscalizar o andamento do inquérito, não comprometendo sua imparcialidade.

Vale ressaltar que, no Brasil, nosso sistema processual não agasalhou o juízo de instrução [11]. Logo, o magistrado não é figura atuante no inquérito, mas tão somente consecutor das medidas cautelares, quando provocado.

Nesse sentido, trazemos a colação a palavra autorizada de Paulo Rangel: [12]

A regra constitucional do controle externo da atividade policial é um reforço ao sistema acusatório, pois deixa nítido e claro que ao Ministério Público é endereçada a persecutio criminis, afastando o juiz de qualquer ingerência na colheita da prova.”


6.1.3 Ministério Público como destinatário do inquérito

Sendo a instituição ministerial destinatária da investigação penal realizada pela polícia, torna-se natural a incumbência desta como responsável pelo controle da referida atividade. Logo, o referido órgão busca garantir a legalidade e eficiência da investigação criminal.


6.1.4 Direitos Fundamentais

Inegavelmente, o controle externo da atividade policial tem reflexos significantes na garantia dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição de 1988.

Inicialmente, faz-se presente a defesa dos direitos do indiciado, que deixa de ser simples objeto de investigação, passando a ser sujeitos de direitos, por serem garantidas a eficiência e a legalidade dos atos investigativos, bem como a imparcialidade do órgão julgador.

Nesse sentido, uma vez que na fase policial nem todas as garantias constitucionais estão presentes (ampla-defesa, contraditório), cabe ao Ministério Público, controlando externamente a atividade policial, zelar sempre pela legalidade, fiscalizando se estão sendo asseguradas as mínimas garantias constitucionais ao réu.

Vale ressaltar que, devido à sua imparcialidade, o órgão julgador não se faz presente no inquérito, só agindo, em regra, se provocado. Logo, cabe ao promotor, através do controle externo, fiscalizar os direitos do investigado.


7 - Razões pelas quais a investigação direta pelo promotor iria de encontro à sua atividade de controle externo da atividade policial

Cumpre-se informar que o controle externo exercido pelo Parquet não se aplica aos atos internos da Polícia, pois, se assim fosse, tornar-se-ia uma espécie de corregedoria. Esse controle se dá sobre a principal atividade da polícia, qual seja, a investigação, através de acompanhamento e requisição de diligências, dentre outras funções.

Sendo assim, no momento que o Ministério Público avocasse a investigação, haveria um grande prejuízo ao controle externo da referida atividade e, conseqüentemente, ao sistema acusatório.

Conforme analisamos acima, o controle da atividade policial é baseado em quatro pilares. Dessa forma, a investigação direta pelo Parquet iria de encontro a estes alicerces:

Quanto ao sistema de freios e contra-pesos, entendemos que, caso o Ministério Público investigasse diretamente, não haveria controle externo algum sobre a atividade investigativa. Primeiramente, por ser a fiscalização do inquérito sua missão precípua, nenhum outro órgão externo teria condições de fiscalizá-lo, quiçá o Judiciário, pois, assim agindo, acabaria se envolvendo com a investigação, tornando-se um juiz instrutor.

Ressalta-se mais uma vez que o judiciário se atém ao inquérito somente quanto às medidas cautelares constritivas de direitos, e não sobre seu correto andamento, tendo em vista sua imparcialidade.

Em outros termos, se é missão do Ministério Público controlar externamente a atividade policial, e esta função investigativa é própria da Policia Judiciária, caso o próprio Parquet a avocasse, quem seria o responsável pelo controle externo da referida atividade? Certamente não seria a própria instituição ministerial, pois, assim agindo, não haveria controle externo, e sim interno.

Logo, com a investigação direta a cargo do Ministério Público, essa atividade ficaria sem controle externo algum, comprometendo o sistema de check and balances, e conseqüentemente, gerando nítido prejuízo ao indiciado e à sociedade, eis que a mesma não teria um órgão que fiscalizasse a correta atividade investigativa.

Nesse sentido, trazemos a colação a palavra de Luis Roberto Barroso: [13]

Não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo?”

Ademais, acumulando as funções de acusar e investigar, com agravante de não haver qualquer espécie de controle, a instituição ministerial transformar-se-ia em um super poder, talvez com o intuito de combater o crime a qualquer custo. [14]

No tocante ao sistema acusatório, o Parquet, ao investigar diretamente, não somente exercendo o controle externo, tornaria o indiciado refém do ímpeto da atuação investigativa, e órfão da proteção de qualquer órgão externo. Dessa forma, haveria plena desigualdade das partes, tendo o juiz que intervir diretamente no inquérito para controlar a atividade investigativa do promotor, desvirtuando totalmente o sistema acusatório.

Assim agindo, o órgão judiciário se envolveria diretamente com a investigação, comprometendo sua imparcialidade e fragilizando mais ainda o sistema acusatório. Ademais, o constituinte deixou bem claro que não acolheu o juizado de instrução, sendo, portanto, repelida a presença do juiz na fase pré-processual.

Quanto aos direitos fundamentais, o promotor investigando diretamente, agindo exclusivamente como parte, e não como custos legis, acabaria por tornar o réu um mero objeto de investigação, não tendo mais quem lhe assegure sua condição de sujeito de direitos, eis que não haveria mais controle externo da atividade investigativa.

Nesse sentido Aury Lopes JR assevera os perigos de atribuir à pessoa do Parquet a investigação preliminar: [15]

Na prática, o promotor atua de forma parcial e não vê mais que uma direção. Ao se transformar a investigação preliminar numa via de mão única, está-se acentuando a desigualdade das futuras partes com graves prejuízos para o sujeito passivo. É converte-la em uma simples e unilateral preparação para a acusação, uma atividade minimista e reprovável, com inequívocos prejuízos para a defesa.”


8 - Conclusão

Por fim, resta evidente que, em nossa Carta Magna, não existem palavras inúteis. Destarte, se nosso constituinte atribuiu à Policia a atividade investigativa e ao Parquet o controle desta função, podemos assegurar que, indo ao encontro do sistema acusatório, não quis que a referida atividade investigativa, que em muito restringe direitos fundamentais, ficasse sem fiscalização.

Ademais, qualquer órgão que exerça uma atividade sem fiscalização tende a se a superfortalecer e, conseqüentemente, comprometer o equilíbrio presente em um Estado Democrático.

Logo, concluímos que o Ministério Público deve atuar tão somente no exercício do controle externo, como forma de preservar a sistemática de nossa Constituição.



Notas

[1] Sistema processual penal pode ser conceituado como “o conjunto de princípios e regras constitucionais e processuais penais, de acordo com o regime político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito penal a cada caso concreto”A forma acusatória, por sua vez, será analisada mais a frente, mas pode-se adiantar que se trata de uma “garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado na fase de persecução penal”, estando em perfeita consonância com o Estado Constitucional Democrático. RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo Ministério Público: visão crítica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, pp.195-196.

[2] LOPES JR, Aury. Direito de defesa e acesso do advogado aos autos do inquérito policial: desconstituindo o discurso autoritário. In BONATO, Gilson (org). Processo Penal: leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p.44.

[3] Sobre essa questão, Sérgio Demoro Hamilton afirma que “seria ideal que a Lex Máxima, no capitulo dos direitos e garantias individuais, estipulasse regra expressa assegurando o sistema acusatório. Porém, embora não o tenha feito, parece-me assegurado o princípio” A ortodoxa do sistema acusatório no processo penal brasileiro: uma falácia disponível em http://www.femperj.org/artigos/prempro-7_100700/htm. Acesso em 01 out 2003. Por sua vez, Fauzi Hassan Choukr, afirma que a adoção se deu de forma explícita (O relacionamento entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária no processo penal acusatório) Disponível em http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto019. Acesso em 25 set.2003)

[4] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, 2.ed. Rio de Janeiro, 2003, p152

[5] PRADO, Geraldo.Op.Cit., p.77(nota de rodapé 174)

[6] CHOUKR, Fauzi Hassam. Garantias constitucionais na investigação criminal, 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, pp 215-216.

[7] LOPES JR, Aury. Sistema de investigação preliminar no processo penal, 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 45-46.

[8] LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e persecução criminal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997, p. 69.

[9] MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público, 2.ed.São Paulo:Saraiva, 1995, p. 232-233 apud FREITAS, Manuel Pinheiro. O controle externo da atividade policial: do discurso à prática. Disponível em: http://www.caoceap.mp.ms.gov.br acesso em : 01 out. 2003.

[10] JARDIM, Afrânio Silva. O Ministério Público e o controle da atividade policial. Rio de Janeiro. ed. Forense, 1999, p.337.

[11] “Como se sabe, o Constituinte, à época, recusou proposta no sentido de instituir-se, entre nós, o sistema de juizados de instrução”(...) “O juizado de instrução constitui modelo de investigação processual penal adotado em alguns países europeus no qual se manifesta rígida separação entre as funções de acusação e instrução. A separação, ensejada por razões históricas, deixa a cargo do promotor ou procurador acusar, a cargo do juiz a promoção da instrução e a cargo de outro órgão jurisdicional o julgamento. De modo que quem instrui não julga.” CLÈVE, Clèmerson Merlin. Investigação criminal e Ministério Público. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 450, 30 set. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5760>. Acesso em: 02 abr. 2005

[12] RANGEL, Paulo. Op.Cit, p. 95.

[13] BARROSO, Luís Roberto. Investigação pelo Ministério Público. Argumentos contrários e a favor. A síntese possível e necessária. Parecer disponível na Internet em: 08. março. 2005 <http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/spi_investigadireta2>. Acesso em: 23/08/2004.

[14] “Como destaca a doutrina alemã, a reforma processual levada a cabo na Alemanha, em 1974, foi produto da pressão do legislador em combater a qualquer custo o terrorismo do grupo Baaeder- Meinhof. O que importava era dar armas para a acusação, aumentando a eficácia da instrução em respeito ao fim punitivo pretendido, ainda que com claros prejuízos para o sujeito passivo. Uma vez mais, a falácia da defesa do Estado de Direito foi utilizada como justificativa para o arbítrio.” LOPES JR, Aury ,Op.Cit, p. 90

[15] LOPES JR, Aury ,Op.Cit, p. 97.




Críticas ou sugestões sobre este conteúdo? Clique aqui.