Transexualismo e o direito à redesignação do estado sexual
Analisa o direito do indivíduo transexual à redesignação do estado sexual, em face da falta de previsão legal sobre o assunto.
Por Renata Pinto Cardoso
Introdução
Desde a sua gênese o Direito e a Sociedade se entrelaçam,
de forma que não há como entender aquele dissociado e
descomprometido com os avanços desta. Tal afirmativa torna-se
até despicienda, porquanto carrega a tarja da obviedade:
ubi
jus, ibi societas; ubi societas, ibi jus, visto que, realmente,
onde houver sociedade faz-se necessária a norma jurídica.
Destarte, incongruente seria que a Ciência do Direito fosse
estática, de forma que não pudesse abarcar as
transformações incessantes da sociedade. Há de
se entender que, numa interdependência, as normas fluem em
consonância com os fatos e valores da sociedade que são,
por sua própria natureza, dinâmicos. Preexistindo às
regulamentações, os fatos, ao mesmo tempo, clamam por
elas.
Dentre os fenômenos sociais que reclamam regulamentação,
está aquele que é alvo deste trabalho: o
transexualismo. Tornou-se descabida a argumentação de
que não há como se incorporar no ordenamento algo de
que, por ser hodierno, não teria como se extrair regras que
surtissem eficácia social, pois a transexualidade é uma
“velha conhecida” de uma sociedade que, tradicionalmente,
sufoca as minorias e “esquece” dos seus direitos.
A mesma sociedade que proclama a não-discriminação,
o voluntariado, a igualdade de todos, omite-se na hora de incluir
nesse “todos” aqueles indivíduos que optaram por
ser sexualmente redesignado, não por uma questão de
estética ou por um fetiche, mas por uma necessidade vital;
desde quando a saúde conclama a harmonia entre o sexo físico
e o psicológico, e ignorar essa necessidade é afrontar
diretamente a dignidade da pessoa humana, a cidadania e o direito à
saúde.
1. Formas de Identificação Sexual
A Sociedade e o Direito reconhecem, tão somente, a existência
de dois sexos: “feminino” e “masculino”. Com
isso, o indivíduo sempre será identificado como
pertencente a um desses sexos, inclusive, para o exercício de
seus direitos (Direito de Família, Direito Previdênciário,
etc.).
Dentre as inúmeras formas de identificação
social, reputamos as analisadas a seguir como as mais importantes.
O sexo cromossômico é aquele definido com a união
do cromossomo sexual “X” existente no óvulo e o
cromossomo sexual “Y” ou “X” contido no
espermatozóide. No primeiro caso, a junção dos
cromossomos sexuais “X” e “Y” é de um
indivíduo do sexo masculino e, no segundo, a constituição
genética “XX” é de um indivíduo do
sexo feminino.
O sexo gonádico ou gonadal é aquele que determina o
sexo do indivíduo através de suas glândulas
sexuais. A glândula feminina diz respeito aos ovários e
a masculina, aos testículos e são destinadas a produzir
hormônio.
O sexo morfológico diz respeito à forma ou aparência
de uma pessoa no seu aspecto genital. O indivíduo do sexo
masculino possui como caracteres primários da sexualidade, o
pênis, o escroto e os testículos, enquanto que o
indivíduo do sexo feminino possui a vagina, o útero, as
trompas e os ovários.
O sexo legal, civil ou jurídico é aquele que consta na
certidão de nascimento do indivíduo, que é feita
no Cartório de Registro Civil das Pessoas Físicas. Ele
consiste na determinação do sexo de um indivíduo
em razão de sua vida civil, ou seja, nas suas relações
na sociedade.
O sexo psíquico ou psicossocial diz respeito à reação
psicológica do indivíduo frente a determinados
estímulos. É aquele em que o indivíduo,
realmente, acredita pertencer, sendo resultante do intercâmbio
genético, fisiológico e psicológico que se
formou dentro de uma determinada atmosfera sociocultural.
Muito embora as diferenças hormonais, que são
descobertas na fase pré-natal entre os fetos masculino e
feminino, diminuírem após o nascimento e se tornarem
praticamente imperceptível, o ambiente psicossocial em que a
criança vive tem uma importância fundamental, pois
poderá manter essas diferenças ou estimulá-las.
O estudo do sexo psíquico ou psicossocial é de
fundamental importância, pois, no caso do indivíduo
transexual, essa forma de identificação sexual,
sozinha, diverge das demais. O transexual acredita, realmente,
pertencer ao sexo oposto aos seus sexos cromossômico, gonadal,
morfológico e legal.
2. Noções de Transexualidade
O transexualismo é considerado, pela medicina, uma “síndrome
de disforia de gênero”. Essa síndrome engloba e
determina um estado emocional de constante ansiedade e depressão
do indivíduo.
Segundo a Classificação Internacional de Doenças
(CID – 10 – F.64.0), o transexual caracteriza-se por:
Um desejo de viver e ser aceito
como um membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma
sensação de desconforto ou impropriedade de seu próprio
sexo anatômico e um desejo de se submeter a tratamento hormonal
e cirurgia para seu corpo tão congruente quanto possível
com o seu sexo preferido.
3. Diferença entre o Transexual e os demais Tipos Sexuais
Ainda que somente o indivíduo transexual seja objeto deste
estudo, importante diferenciá-lo dos demais “tipos
sexuais”, quais sejam, os homossexuais, os travestis e os
intersexuais. Pois, normalmente, ocorre essa confusão entre os
leigos.
O indivíduo homossexual se sente adequado quanto à
determinação do seu sexo, veste-se e tem corpo adequado
a ele, e não admite ser confundido com o sexo oposto, no
entanto, tem atração afetiva e erótica por outra
pessoa do mesmo sexo que o seu. Diferente do transexual, o
homossexual não repudia o seu sexo anatômico, ao
contrário, utiliza-o como forma de sentir prazer.
O travesti utiliza roupas do sexo oposto como mero fetiche, não
repudiando a sua identidade de gênero.
O intersexual é aquele possuidor de sexo dúbio. Ao
contrário do transexual, o indivíduo intersexual
deseja, tão somente, a definição do sexo ao qual
pertence, não almejando, especificamente, o feminino ou o
masculino.
4. A Cirurgia de Redesignação do Estado Sexual
A intervenção cirúrgica para redesignação
do estado sexual do transexual tem como objetivo adaptar a realidade
do indivíduo transexual, harmonizando-o com o sexo psíquico
ou psicossocial.
Numa breve involução histórica, percebe-se que
as conquistas jurídicas neste campo foram muito pequenas.
O primeiro paciente submetido à intervenção
cirúrgica para mudança de sexo foi o ex-combatente
norte-americano George Jorgensen. Em 1952, ele fora operado, em
Copenhague, pelo cirurgião plástico Paul Fogh-Andersen,
adotando o nome de Christine Jorgensen.
No Brasil, a primeira cirurgia de redesignação do
estado sexual ocorreu em 1971, com o transexual Waldir Nogueira e foi
realizada pelo cirurgião Roberto Farina. A cirurgia foi um
sucesso, porém, intentada a ação de mudança
do nome e do estado sexual no registro de nascimento do indivíduo,
o Ministério Público, tomando conhecimento, denunciou o
médico como incurso na prática de crime de lesões
corporais de natureza gravíssimas. Condenado o réu à
dois anos de reclusão, em primeira instância, foi o
mesmo absolvido em segundo grau, entendendo-se que não houve
ação dolosa em sua atividade profissional, porquanto
visava curar o paciente ou reduzir-lhe o sofrimento físico e
mental.
Durante muitos anos, o Conselho Federal de Medicina considerava que
essa cirurgia possuía caráter mutilante e não
corretivo e, portanto, crime de lesão corporal. Somente em 10
de setembro de 1997, o Conselho Federal de Medicina publicou a
Resolução de número 1.482/97. Após essa
Resolução, os médicos foram liberados,
eticamente, para a realização dessa cirurgia, no
Brasil.
Em 2002, o Conselho Federal de Medicina, demonstrando, novamente, sua
sensibilidade com o assunto, editou a Resolução de nº.
1.652, revogando a Resolução 1.482/97. Essa Resolução,
em vigor até os dias atuais, permite a realização
da intervenção cirúrgica. No entanto a seleção
dos pacientes será feita por um período não
inferior a dois anos e obedecerá a avaliação de
equipe multidisciplinar constituída por médico
psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e
assistente social. Vale ressaltar que somente os transexuais maiores
de 21 anos poderão ser operados.
Importante salientar que a obrigatoriedade do preenchimento destes
requisitos é de fundamental importância, pois a cirurgia
é irreversível.
No dia 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o Novo Código
Civil. O seu artigo 13 dispõe que “Salvo por exigência
médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar diminuição
permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes”.
De acordo com a regra esculpida no artigo supracitado, a cirurgia de
redesignação do estado sexual é permitida pela
nossa legislação, pois a mesma é realizada por
exigência médica, possuindo um caráter
terapêutico.
5. A Retificação do Registro Civil
Com todo esse entrave e a árdua superação no
campo médico, os indivíduos redesignados ainda têm
de buscar o Judiciário, no intuito de retificar o seu registro
civil, no que tange o seu prenome e estado sexual, visto que o mesmo
não condiz com a sua atual realidade.
Todos nós sabemos a importância do nome na vida do
indivíduo. O nome é fator de identificação
e individualização do sujeito perante a sociedade. A
principal característica do nome é a “imutabilidade
relativa” que está prevista no
caput dos artigos
57 e 58 da Lei nº. 6.015 de 1973 – Lei de Registros
Públicos, se não vejamos:
Art. 57. Qualquer
alteração posterior de nome, somente por exceção
e motivadamente, após audiência do Ministério
Público, será permitida por sentença do juiz a
que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e
publicando-se a alteração pela imprensa.
[...]
Art. 58. O prenome será
definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição
por apelidos públicos notórios.
[...]
Essa retificação é de fundamental importância
na vida do indivíduo, pois de nada adianta ostentar um prenome
pelo qual não é reconhecido, que não o
identifica e não exprime a realidade. Porém ainda
existe uma expressiva corrente jurisprudencial contrária a
essa retificação do registro civil do transexual, mesmo
após a intervenção cirúrgica realizada,
muitas vezes, no exterior.
Parte da doutrina admite a alteração no registro civil
do indivíduo com fundamento no
caput do artigo 58
supracitado, substituindo o seu prenome pelo apelido público e
notório pelo qual é conhecido no ambiente em que vive.
No entanto, o transexual não almeja adotar um apelido e sim,
ser reconhecido como pertencente ao sexo oposto. Com isso, a
retificação do seu registro não poderá
ser feita com fundamento neste artigo.
Para salvaguardar os direitos dos transexuais e de terceiros (Direito
Previdenciário, Direito de Família, etc.), o Registro
Civil do transexual deverá conter a aludida alteração
e somente poderá ser expedida a pedido do interessado ou
mediante determinação judicial. No entanto, a
retificação não deverá constar em outros
documentos, a exemplo, da Carteira de Identidade, do Cadastro de
Pessoas Físicas, da Carteira de Trabalho, dentre outros.
Como se não bastasse, as ações que deveriam ser
pleiteadas junto às Varas de Família, por versarem
sobre o estado das pessoas, têm sido propostas perante as Varas
de Registros Públicos, sendo que não configuram caso de
ocorrência de erro no assentamento do registro; o que gera o
agravamento dos entraves para a solução dos casos
propostos no ramo jurídico.
6. O Projeto de Lei 70-B
O Projeto de Lei n° 70-B de 1995, do Deputado José
Coimbra, em tramitação no Congresso Nacional, foi um
grande passo rumo a legalização da redesignação
do estado sexual do indivíduo transexual, no Brasil. A
proposta deste parlamentar é o acréscimo do parágrafo
9° ao artigo 129 do Código Penal e a alteração
do artigo 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Os
dois dispositivos legais alterados vigorarão com a seguinte
redação:
Art. 129. (...)
Exclusão do crime
§ 9°. Não
constitui crime a intervenção cirúrgica
realizada para fins de ablação de órgãos
e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de
paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e
precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime
de junta médica.
Art. 58. O prenome será
imutável, salvo nos casos previstos neste artigo.
§ 1° Quando for
evidente o erro gráfico do prenome, admite-se a retificação,
bem como a sua mudança mediante sentença do juiz, a
requerimento do interessado, no caso do parágrafo único
do art. 55, se o oficial não houver impugnado.
§ 2° Será
admitida a mudança do prenome mediante autorização
judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido à
intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo
originário.
§ 3º No caso do
parágrafo anterior, deverá ser averbado no assento de
nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo
registro.
§ 4º É
vedada a expedição de certidão, salvo a pedido
do interessado ou mediante determinação judicial.
Embora de fundamental importância, vale ressaltar que o Projeto
de Lei exclui os que não se operaram ainda, cala-se sobre a
possibilidade de operação em incapazes, devidamente
assistidos pelos seus genitores ou tutores, não esclarece se
há necessidade de prévia autorização
judicial para os pacientes que queiram realizar a intervenção
cirúrgica no Brasil ou no exterior, e, por fim, nada dispõe
sobre a possibilidade de alteração do registro civil do
transexual redesignado que possui filho e do registro do mesmo.
7. Do Direito à Redesignação do Estado Sexual
Diante da falta de previsão legal sobre o assunto, podemos nos
amparar em diversos Princípios previstos na nossa Carta Magna
para ratificar a possibilidade do indivíduo transexual
realizar a cirurgia de redesignação do estado sexual e
retificar o seu registro civil.
7.1. Da Dignidade da Pessoa Humana
No Brasil, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está
previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal
de 1988 e é um dos mais importantes de nosso ordenamento
jurídico.
O valor da dignidade humana impõe-se como centro basilar de
todo o ordenamento jurídico brasileiro, servindo como
parâmetro de valoração a nortear a interpretação
e compreensão do sistema jurídico.
Para ressaltar essa idéia, vale acrescentar que o legislador
constituinte colocou, topograficamente, o capítulo referente
aos Direitos Fundamentais antes da Organização do
próprio Estado. Com isso, conclui-se que o Estado existe em
função do ser humano e não este em função
do Estado.
Neste sentido:
REGISTRO CIVIL - RETIFICAÇÃO
- ASSENTO DE NASCIMENTO - TRANSEXUAL
-
ALTERAÇÃO NA INDICAÇÃO DO SEXO -
DEFERIMENTO - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo
reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar -
Concordância do Estado com a cirurgia que não se
compatibiliza com a manutenção do estado sexual
originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao
portador de disforia do gênero do direito à adequação
do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente
redesignação do estado sexual e do prenome no assento
de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência
de interesse genérico de uma sociedade democrática em
impedir a integração do transexual
-
Alteração que busca obter efetividade aos comandos
previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição
Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido
o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial,
determinando a retificação de seu assento de nascimento
não só no que diz respeito ao nome, ms também no
que concerne ao sexo. (Apelação Cível n.
209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de
Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V.U.).
7.2. Da Cidadania
Para os constitucionalistas, o cidadão é, tão
somente, aquele indivíduo titular dos direitos políticos
de votar e ser votado.
No entanto, a “cidadania”, prevista no artigo 1º, II
da nossa Carta Magna, possui um sentido muito mais amplo. A cidadania
se refere ao atributo da pessoa como participante do Estado, sujeito
de direitos e obrigações.
Neste sentido:
O transexual primário,
submetido à cirurgia de mudança de sexo, que teve seu
pedido de alteração de prenome em assento de nascimento
deferido, deve também ter corrigido o seu estado sexual, eis
que, se o requerente se submeteu a intervenção
cirúrgica e passou a ter as principais características
morfológicas de uma mulher, carece de sentido manter em seu
assento de nascimento indicação de prenome e sexo que
não mais correspondem à maneira como aparece em suas
relações com o mundo exterior. Admitir o contrário
significa impedir ou então dificultar o exercício das
atividades habituais dos seres humanos, negando lhe seu direito à
cidadania.(Ap. 209.101 4/0 00 – Primeira Câmara Cível
– j. 09.04.2002 – Rel. Des. Elliot Akel – Revista
dos Tribunais Vol.801).
7.3. Do Direito à Saúde
O Direito à saúde está previsto no artigo 196 da
nossa Constituição Federal. De acordo com ele, “A
saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
De acordo com a Organização Mundial de Saúde –
OMS, a “Saúde é o completo estado de bem-estar
físico, psíquico e social”. Para os indivíduos
transexuais, o bem-estar físico psíquico e social só
será alcançado por meio da redesignação
de seu estado sexual.
Neste sentido:
TRANSEXUAL. ALTERAÇÃO
DE SEXO. AUTORIZAÇÃO. JURISDIÇÃO
VOLUNTÁRIA. Decididamente, não há que se falar
em reprovabilidade nem em censurabilidade na prática da
cirurgia de “mudança de sexo” em face das
condições expostas na inicial, pois é
inadmissível exigir que o interessado suporte o conflito
psicológico que vivencia atualmente, o qual está
acarretando graves prejuízos para a sua saúde física
e mental. De acordo com o disposto no artigo 5º da Constituição
Federal, ninguém será submetido a tratamento desumano.
E, obviamente, exigir que o interessado continue suportando a sua
atual situação, nas condições acima
mencionadas, proibido de se submeter à necessária
cirurgia terapêutica, constitui, certamente, uma forma odiosa
de lhe infringir um aceitável “tratamento desumano”,
em flagrante violação aos direitos humanos e ao
referido dogma constitucional. (Vara da Comarca de Campinas –
rel. Juiz José Henrique Rodrigues Torres).
Conclusão
A intervenção cirúrgica para redesignação
do estado sexual no indivíduo transexual já é
realizada, no Brasil, há mais de trinta anos. Não
obstante o Conselho Federal de Medicina já autorizar a sua
prática desde 1997 com a Resolução nº.
1.482, posteriormente revogada pela Resolução nº.
1.652/02, até o presente momento, não existe nenhuma
legislação específica que a autorize e que
regularize as suas conseqüências jurídicas.
No entanto, com a promulgação da Constituição
da República de 1988, ápice de todo o sistema jurídico
e mais preocupada em salvaguardar os direitos fundamentais dos
cidadãos, todo o ordenamento passou a ser interpretado em
consonância com ela. Dessa forma, podemos nos valer dos
princípios constitucionais para resguardar direitos que
assistem a todos os indivíduos, inclusive os transexuais.
Hodiernamente, graças à sensibilidade de alguns
magistrados, valendo-se dos ideais previstos em nossa Carta Magna,
tais como a Dignidade da Pessoa Humana, a Cidadania e o Direito à
Saúde, os transexuais redesignados já conseguem
retificar os seus registros civis, na maioria dos casos.
Contudo, isso não descarta a necessidade de promulgação
de uma legislação específica ou de alterações
nas legislações já existentes, que assegurem os
direitos dos transexuais à realização da
cirurgia de redesignação do estado sexual e suas
conseqüências jurídicas.
Não podemos, simplesmente, fechar nossos olhos para essa
realidade e fingir que ela não existe. O Estado Democrático
de Direito existe para proteger o direito de todos os cidadãos,
mesmo que faça parte de alguma minoria, uma vez que a
democracia é ratificada com a valorização da
maioria, sem o desprezo da minoria.
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