Falência das empresas públicas

Introdução

Grande era a discussão acerca da possibilidade ou não da falência das Empresas Públicas. Quando tudo parecia estar caminhando para uma solução eis que surge em fevereiro de 2005, ou seja, há quatro meses, a Lei 11101 trazendo em seu art. 2º inciso I a impossibilidade da falência das Empresas Públicas, há quem entenda ser este artigo inconstitucional tendo em vista o previsto no art. 173 da CF. Assim o presente estudo tem por objeto verificar as questões relacionadas a possibilidade ou não de falência das Empresas Pública.

Falência das Empresas Públicas

De acordo com Haroldo Malheiros, toda Empresa Pública é organizada sob a forma de sociedade por ações, em relação a qual todo o capital forçosamente é de titularidade do Governo.

Conforme definição de Mônica Gusmão [1] “Diz-se Sociedade Anônima, o tipo de sociedade em que o capital é dividido em ações. A responsabilidade de cada sócio ou acionista limita-se ao preço de emissão das ações subscritas (ações negociadas diretamente com a companhia no momento de sua constituição ou aumento de capital) ou adquiridas (ações negociadas com terceiros). Ainda de acordo com a Autora [2] “A dissolução da companhia pode ser de pleno direito (pelo término do prazo de duração), por decisão judicial (em caso de falência) ou por decisão de autoridade administrativa competente (nos casos e na forma prevista em lei especial). A companhia dissolvida conserva a sua personalidade jurídica até a sua extinção. Dissolvida passa-se a liquidação (judicial ou extra judicial), em que se realizará o ativo para pagamento do passivo”.

De acordo com Marcos Juruena Villela Souto, o processo falimentar tem por conseqüência inviabilizar o desempenho de determinada atividade pelo falido, sendo certo, segundo o autor, que

(...) tal linha não pode prevalecer diante da empresa pública (ainda que não mencionada na Lei das S. A.) e da sociedade de economia mista, porque criadas por lei (ato do Poder Legislativo em parceria – na iniciativa e na sanção – com o Poder Executivo) para atendimento de um relevante Interesse Coletivo ou Imperativo de Segurança Nacional, conceitos que não podem ser afastados por ato do Judiciário para satisfação de um interesse privado.

A dúvida remanesce e se agrava diante da previsão constitucional da função social dessas empresas (CF, art. 173, § 1°, a). [3]

Nesse sentido, José Dos Santos Carvalho Filho, para quem:

Em relação à falência, na verdade, é justo reconhecer que, sendo pessoas de direito privado, sequer deveriam fazer jus ao direito de não verem decretada sua falência. A matéria atualmente sofre muitos questionamentos, não sendo de estranhar que futuramente nova regra passe a admitir o regime falimentar para tais entidades, o que, aí sim, as colocaria em nível de igualdade com as empresas privadas, como quer o art. 173, § 1º, da Const. Federal”.

Para o Dr. Celso, aluno do mestrado da UGF, “Admitir que o Estado desempenhe atividade econômica sem reconhecer a possibilidade de falência, além de coroar e incentivar a incompetência, importa em diferenciação injustificável, capaz de comprometer a livre concorrência e impor restrições à liberdade de iniciativa.

O argumento que liga a impossibilidade e falência à Supremacia do Interesse Público, em que pese a autoridade de seus defensores, não nos convence.

Em primeiro lugar porque a noção de interesse público é fluida e está sujeita a variações, de modo que aquilo que se apresenta como de relevante interesse público hoje não necessariamente manterá essa relevância no futuro”.

Nesse caso, se permanecesse a impossibilidade de decretação de falência da estatal em nome do interesse público que existia no passado e que justificou a sua criação, o Estado se beneficiaria de uma condição não mais atendida, impedindo-se a falência daquela pessoa jurídica por ele capitaneada apesar da mesma não atender mais a qualquer necessidade coletiva.

Com a proibição da falência das Empresas Públicas o que ocorria é que os credores de Empresas Públicas somente teriam o direito de mover ações individuais para satisfação de seus créditos, não surgindo a possibilidade do estabelecimento de concurso de credores como resultado da decretação da falência. De outro lado eles não poderiam recorrer aos sistemas de Recuperação Judicial ou Extrajudicial.

Nessas circunstâncias caso o Controlador de tais sociedades (o Estado) as deixariam insolventes, os credores mais ágeis poderiam obter satisfação de seus créditos por meio de eventual penhora de bens e quando estes se esgotassem os demais credores nada receberiam (RDM 107, p. 198).

O que se verifica é que em alguns casos concretos o Estado responderia subsidiariamente as Empresas Públicas, o que não se justifica, vez que, não cabe ao Estado patrocinar a completa ineficiência econômica de Empresas Públicas sob a alegação da necessidade do favorecimento de alguns setores eventualmente considerados estratégicos. “se o Estado necessita explorar algum tipo de atividade economicamente inviável (e, portanto, a fundo perdido) lhe deveria ser vedado buscar capitais privados para compartilhar os prejuízos certos [4]”, por meio de uma Empresa Pública.

No entanto deixa de ser necessária toda a construção jurídica feita até aqui para dar aos credores de tais sociedades algum tipo de proteção quando se tem em conta o art. 173 parágrafos 1º e 3º da Constituição da República. O que demonstra inconstitucional o art. 2º inciso I da lei 11101/05. Assim a extensão às Empresas Públicas do regime jurídico próprio das Empresas Privadas “ é total, inclusive no campo trabalhista e tributário [5]” conseqüentemente o mesmo se daria quanto a sua recuperação e a falência.

Contudo tendo em vista o Princípio da moralidade administrativa (art. 5º, inciso LXXIII), estaria impedido o Estado de deixar insolvente os instrumentos dos quais se utiliza para o exercício do seu papel constitucional. Diante da insolvência de uma Empresa Pública o Estado seria subsidiariamente responsável, nada impedindo o pedido de falência por parte dos credores, cabendo ao Síndico efetivar judicialmente tal responsabilidade. Assim se o Estado não se interessar em manter solvente uma Empresa Pública, por qualquer motivo, os credores não experimentariam qualquer prejuízo. A falência implicaria na liquidação do ente cujo passivo seria inteiramente pago com a venda dos seus ativos e a complementação do saldo restante a cargo do Estado, subsidiariamente responsável.

O Estado só pode participar da exploração da Empresa Pública quando necessária aos imperativos da Segurança Nacional ou a Relevante Interesse Coletivo CF, art. 173, caput.

Nos casos de dificuldade financeira cabe ao Estado dar o seu socorro tendo em vista que ela foi criada por motivo de Segurança Nacional ou ainda por relevante Interesse Coletivo. Na falta de saneamento de uma estatal como resultado de deliberada intenção do Estado controlador caracterizaria ato de improbidade administrativa em afronta a lei 8429/92 art. 10 caput e art. 11.

No entendimento de Duclerc Veçosa, muitas empresas públicas não mais preenchem aqueles pressupostos constitucionais devendo ser privatizadas, e cita como exemplo alguns Bancos Públicos Federais com função meramente comercial, cuja atividade pode ser desenvolvida pela iniciativa privada. Ele entende que o Estado estaria proibido de recorrer a Recuperação Judicial ou Extrajudicial em atendimento ao Princípio da Moralidade Administrativa, a proibição consistiria no sentido da utilização de tal favor legal em relação ao Estado, seja na qualidade de único titular da empresa, seja na de acionista legal e obrigação controlador.

Já havia inconstitucionalidade no art. 242 da lei 6404/76 quanto à impossibilidade da falência embora acertada a responsabilidade subsidiária do Estado, na lei 11101/05. Veçosa, também entende o art. 2º como inconstitucional por ferir o art. 173 da CF. para ele, portanto, Empresas Públicas estão sujeitas a falência diante de qualquer situação prevista no art. 94. o Estado responde por abuso de poder de controle à frente da Empresa Pública. Nos planos Administrativo e Penal o Administrador Público responde por atos de improbidade administrativa na ocorrência da suspensão voluntária de pagamentos aos credores das Empresas Públicas e de sua descapitalização.

Para Júlio Kahan Mandel, as Empresas Públicas estão protegidas contra a falência, mas também não poderão ser beneficiadas com as benesses de um plano de recuperação. As Empresas Públicas foram beneficiadas devido à questão política e também pela sua singularidade. Elas têm de obedecer a Políticas Governamentais Específicas até mesmo quando gera prejuízos.

No mesmo sentido entende Fabio Ulhoa Coelho, as Empresas Públicas não estão sujeitas “em nenhuma hipótese à falência, nem podem pleitear a Recuperação Judicial”.

Assim sendo passemos a conclusão, onde não se pretenderá esgotar o tema mas apenas sintetizar as idéias acima expostas.

Conclusão

Grande é a controvérsia acerca da questão, e como a Lei 11101/05 é extremamente recente, difícil foi encontrarmos livros atualizados demonstrando posicionamentos acerca da matéria após a referida lei.

Três foram os autores consultados cuja obra foi publicada após o surgimento da lei 11101/05, sendo eles: Fabio Ulhoa Coelho, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Julio Kahan Mendel, dentre os três autores o único que realmente enfrentou a questão foi o professor Verçosa, para quem é possível sim a falência das Empresas Públicas, e sustenta a inconstitucionalidade da lei 11101/05, art.2º, inciso I. os outros dois autores sustentam a constitucionalidade da lei 11101/05, e portanto a impossibilidade de falência das Empresas Públicas.

No nosso sentir ainda é muito cedo para uma pacificação da questão ora estudada, sendo certo a necessidade de mais reflexão sobre a questão.

Portanto, os argumentos que tentamos expor a favor e contra a possibilidade de falência das Empresas Públicas foram expostos com a finalidade de instigar a reflexão sobre a questão que se apresenta como fator de grande relevância pratica para que a Constituição seja preservada e cumprida.

Bibliografia

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Duclerc Verçosa, Haroldo Malheiros. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de empresas. Coordenador Luiz Fernando Valente de Paiva, ed. Quatier Latin, 2005, pág. 98 a 103.

Mendel, Julio Hahan. Nova lei de falências e Recuperação de empresas anotada. Ed. Saraiva, 2005, pág. 10.

Gusmão, Mônica. Direito Empresarial, ed. Impetus, 2ª edição, 2004.

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Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo". São Paulo, Ed. Atlas, 13a edição.

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Souto, Marcos Juruena Villela. "Aspectos do planejamento econômico". Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris, 2000, 2ª edição.

Internet

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Salomé, Alexandre Gonçalves de Sousa. A recuperação e a falência de empresas consoante normas da Lei nº 11.101/2005. Visão sistemática. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 658, 26 abr. 2005. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6634>. Acesso em: 13 jun. 2005

Zanetti, Robson. A Nova Lei de "Falências e Concordatas". Disponível no site Mundo Jurídico: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 18 de junho de 2005.

[1] Pág. 200.

[2] Pág. 247.

[3] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Op. cit., pp. 100/101.

Nesse sentido também: REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2º vol., 23ª ed., atualizada por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2003. p; 48.

[4] Haroldo Malheiros.

[5] Idem.