Os fins da pena diante das novas exigências do Direito Criminal


03/mai/2005

Aborda as teorias acerca dos fins da pena e faz uma interpretação atualizadora até à égide constitucional de 1988, considerando por exemplo o Princípio da Dignidade Humana.

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Por Antonio Cesar Barros de Lima

Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal) como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos, consoante o conceito de Soler em sua obra Derecho Penal Argentino, citado pelos também autores José Frederico Marques e Damásio Evangelista de Jesus.

A pena apresenta a característica da retribuição, de ameaça de uma mal contra o autor de uma infração penal, cuja finalidade é preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações, sob os aspectos:

Geral: Na prevenção geral, o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que membros da sociedade pratiquem crimes.

Especial: Na prevenção especial, a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo.

A pena, na reforma de 1984, passou a apresentar natureza mista: é retributiva e preventiva, conforma dispõe o art 59, caput, do Código Penal. Eis, em seguida, o anteriormente citado artigo e ainda alguns dispositivos, situados no Título II da Constituição – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, atinentes à esfera penal, especificamente à sanção penal:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
(Arts. 33, § 3º, 68 e 78, § 2º, deste Código, 387, II, do Código de Processo Penal e 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (Princípio da Pessoalidade da Pena)
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII – não haverá penas: (Penas Proibidas)
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

É relevante para uma abordagem didática realizar a conceituação histórico-evolutiva do Direito Penal, especificamente no que tange às Escolas Penais que trataram diretamente sobre as funções da pena.

A. Escola Clássica:

A Escola Clássica teve vários expoentes, dentre eles Francesco Carrara (Programa do Curso de Direito Criminal, 1859); Enrico Pessina (Elementos de Direito Penal, 1882); Giuseppe Carmignani (Elementos de Direito Criminal, 1823). Poderíamos citar ainda Binding, Hegel, etc.

Os adeptos desta escola conferiam caráter eminentemente expiatório à figura da pena, como sua principal característica. Neste sentido, ensina Aníbal Bruno:

É a pena o mal justo com que a ordem jurídica responde à injustiça do mal praticado pelo criminoso, (...) seja como retribuição de caráter divino ou de caráter moral, ou de caráter jurídico, função retributiva que não pode ser anulada ou diminuída por nenhum outro fim atribuído à pena.

B. Escola Positiva:

Os seguidores da Escola Positiva advogavam as teorias relativas, ou da prevenção, pois atribuíam à pena um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. Viam a pena como instrumento de defesa social pelo reajustamento ou inocuização do delinqüente.

No ano de 1876, o médico italiano Cesare Lombroso publica em Turim a obra-prima da Escola Positiva: O Homem Delinqüente, inaugurando oficialmente a ciência da Antropologia Criminal. A Escola Positiva foi fortemente influenciada pelos postulados científicos surgidos no transcorrer do século XIX por meio dos estudos de Darwin (Origem das Espécies, 1859); Lamarck (Pesquisa sobre a Organização das Espécies); Haeckel (A criação dos seres organizados segundo as leis naturais, 1869); e, principalmente, pela obra do pensador francês Augusto Comte, fundador da Escola Filosófica Positiva (Curso de Filosofia Positiva, 1830).

A idéia inicial de Lombroso é a do criminoso nato. Para ele, o criminoso verdadeiro é uma variedade particular da espécie humana, um tipo definido pela presença constante de anomalias anatômicas e fisio-patológicas.

Entre os principais expoentes desta Escola, podemos destacar Enrico Ferri (A negação do livre arbítrio e a teoria da imputabilidade, 1878); Enrico Altavilla (psicologia judiciária, 1927); Filippo Grispigni (Curso de Direito Penal, 1935).

Os militantes da Escola Positiva advogavam a tese de que o criminoso deveria ser considerado um produto do meio social, e como tal ser tratado. Afirmavam que o delinqüente era envolvido pelo convívio social, que condicionava e delimitava seu próprio caráter. Trata-se, portanto, a vontade humana, de uma vontade viciada, visto que direcionada pelas condições do meio social em que vive.

Necessário enfatizar a diferença de enfoque conceitual das duas escolas retro-analisadas:

Enquanto a Escola Clássica se preocupava apenas com o crime e a pena, a Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstâncias que o levaram à prática do ato delituoso.

Com a natural evolução das sociedades humanas, o aparato punitivo também acabou por alcançar novas idéias acerca dos conceitos de crime, delinqüente, culpabilidade, antijuridicidade e punibilidade, considerados elementos reguladores da resposta estatal ao delito. Passou-se a adotar a defesa social como novo elemento componente da pena. Não mais se via a prisão como simples castigo, retribuição pura e simples provinda do Estado frente ao delinqüente. Via-se na prisão, além do inseparável caráter de expiação, uma forma de proteção à sociedade.

O enfoque sobre a figura da pena, portanto, sofreu enorme mudança, saindo da esfera meramente retributiva, mera vingança estatal, expiação pura e simples do mal cometido, para uma tentativa de prevenção, adequando-se a pena ao tipo de delinqüente objetivamente observado (ocasional, habitual, passional, nato, etc.).

Do embate ideológico entre as duas Escolas, apareceram algumas teorias mistas, também chamadas de Escolas Ecléticas, que salvaguardam o caráter retributivo-expiacionista da pena, mas a ela juntam a função de reeducação e inocuização do criminoso.

Dentre as principais correntes ecléticas, podemos destacar: Terceira Escola, ou Positivismo Crítico (Itália); Escola Sociológica Francesa; Escola Moderna Alemã; Escola do Tecnicismo Jurídico (Itália); Escola Correcionalista, dentre outras.

Por razões didáticas, seguimos o esquema de Edmundo Oliveira, e resumimos assim os principais postulados de cada corrente da Escola Eclética, obedecendo ao critério cronológico-evolutivo dos institutos nelas abordados:

C. Terceira Escola:

1. Substituição do livre-arbítrio pelo critério da voluntariedade das ações;
2. Considera o delito um fenômeno individual e social, como os positivistas;
3. Confere importância ao princípio da responsabilidade moral, advindo da Escola Clássica;
4. A pena, dotada de caráter ético e aflitivo (pensamento clássico), tem por fim a defesa social (pensamento positivista).

D. Escola Sociológica Francesa:

1. Conferia importância ao exame psicológico do delinqüente no momento da execução do crime;
2. valoração da vontade delitiva, desvalor do resultado material;
3. Teve como principais expoentes Alessandre Lacassagne, Gabriel Tarde e Louis Manouvrier.

A Escola Sociológica Francesa em verdade não teve muita repercussão fora dos limites do território francês, suplantada que foi, rapidamente, pelo ideário praxista da Escola Moderna Alemã.

E. Escola Moderna Alemã:

1 . O crime é um fato jurídico resultante de fatores humanos e sociais;
2. O delito não é de origem nata, nem de origem do livre-arbítrio, mas advém de causas diversas, umas de caráter individual, outras de caráter externo, como as causas físicas, sociais e econômicas;
3. A imputabilidade deriva da capacidade de autodeterminação normal da pessoa;
4. A pena se funda na culpa e se justifica pelo fim de manutenção da ordem jurídica (sentido de pena finalística);
5. A medida de segurança tem por base a periculosidade do agente (no sentido de prevenção geral).

A Escola Moderna Alemã teve por principal expoente a figura de Von Liszt, que, em 1882, publicou em Berlim o clássico Programa de Marburgo, sobre o pensamento finalista no Direito Penal. Combateu a tese do "criminoso nato" de Lombroso, afirmando que as raízes do agir humano devem ser buscadas dentro da própria sociedade, que modula, modifica e rotula os comportamentos, seguindo variáveis como educação, cultura, condições de vida e nível de discernimento.

Outros nomes de destaque foram Grafzudohna, W. Goldschmidt, Edmundo Mezger, Von Hippel, dentre outros.

F. Escola do Tecnicismo Jurídico Italiano:

1. Cisão total entre Direito Penal e qualquer investigação filosófico-axiológica acerca dos elementos do Sistema Penal;
2. Recusa à concepção de livre-arbítrio (determinismo);
3. Responsabilidade moral do delinqüente;
4. O crime é um fato de relação jurídica (subsunção típica);
5. Adota o princípio retributivo-expiatório de sanção penal;
6. Faz distinção entre imputáveis e inimputáveis, estabelecendo pena para imputáveis e medida de segurança para inimputáveis.
7. Entre seus principais doutrinadores, podemos citar: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Eduardo Massari, Biaggio Delitala, Giuseppe Maggiore, Giuseppe Bettiol, Biaggio Petrocelli e Giulio Battaglini.

G. Escola Correcionalista:

Fundada por Carlos Davi Augusto Roeder, professor de Heidelberg. Teve como principais divulgadores Doraldo Montero e Concepcíon Arenal.

Sobre a Escola Correcionalista, ensina NORONHA:

Concebe Roeder o direito como conjunto de condições dependentes da vontade livre, para cumprimento do destino do homem.

É, pois, norma de conduta indispensável à vida humana, tanto externa quanto interna, e daí incumbe ao Estado não só a adaptação do criminoso à vida social como também sua emenda íntima. Com Roeder, o direito penal começa a olhar o homem e não apenas o ato. Não o homem abstrato, como sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e exclusiva individualidade.

No tocante à pena... se o fim é corrigir a vontade má do delinqüente, deve ela durar o tempo necessário – nem mais, nem menos – para se alcançar esse objetivo. Será, conseqüentemente, indeterminada. Admitia Roeder que a execução da pena findasse, demonstrada que estivesse sua desnecessidade.

A pena era vista, desta forma, como uma espécie de medida profilática, que, ao mesmo tempo em que protegia a sociedade, oferecia tratamento e recuperação ao delinqüente.

Famosa é a frase de Concepcíon Arenal, acerca da possibilidade de ressocialização dos criminosos: "Não há criminosos incorrigíveis, e, sim, incorrigidos."

O maior problema da concepção teórica desta Escola é exatamente acreditar que a pena de prisão possuía condições para a efetiva ressocialização do criminoso. Não discutimos o caráter retributivo da pena, nem a necessidade de ofertar maior segurança à sociedade face à figura do criminoso, nem mesmo a indispensável diretriz ressociabilizadora que ora norteia a punição aos delinqüentes. O que se discute, porém, é o completo estado de abandono (material, psicológico, educacional, médico, etc) em que são deixados os presos, na praxe dos presídios.

A política criminal brasileira infelizmente ainda não encontrou seu caminho, ora produzindo Leis condizentes com a realidade social – como as Medidas Alternativas introduzidas pelas Leis 9.099/95, 9714/98 e 10.259/01 – ora produzindo Leis com conteúdo e sentido sócio-político diametralmente oposto à nova política criminal à qual o Brasil (teoricamente) se filiou com a adoção dos mecanismos internacionais de controle da produção normativa, como por exemplo, as Regras de Tóquio (basta, à guisa de exemplo, arrolarmos algumas Leis tipicamente casuísticas, como a Lei nº 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, a Lei nº 8.930/94, que transformou o homicídio qualificado e o simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio igualmente crime hediondo, bem como a Lei nº 9.455/97, editada sob o impacto das imagens dos acontecimentos da Favela Naval).

Pena não é vingança. Pena não é apenas castigo. É remédio social, e como tal deve ser ministrada. Para tanto, faz-se mister e imprescindível a atenta observação dos Princípios Constitucionais (Dignidade Humana, Proporcionalidade, Razoabilidade, Devido Processo Legal etc.) a fim de se proporcionar e garantir o respeito e a retorno do indivíduo infrator ao convívio social e, simultaneamente, a segurança da coletividade. Destarte, a efetiva implementação destas metas contribui sensivelmente para que a sociedade alcance um estágio de desenvolvimento social equilibrado no tocante ao aspecto segurança.

BIBLIOGRAFIA

JESUS, Damásio E. de, Direito Penal; Vol. 1, 27ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2004.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, 11ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.




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